Le prospettive pro futuro dell’articolo 4 bis o.p. a un mese dalla scadenza imposta dalla Corte Costituzionale: un delicato equilibrio

Articolo a cura del Dott. Filippo Antonio Greco

Il contributo prende le mosse dai recenti arresti giurisprudenziali della Corte E.D.U. e della Corte Costituzionale circa la problematica della concessione dei benefici penitenziari ai detenuti condannati per taluni dei reati previsti dall’art. 4 bis o.p., con particolare riferimento alla questione ancora più critica del c.d. “ergastolo ostativo”, vale a dire quella condizione del condannato all’ergastolo per predetti delitti per la quale risulta assai gravoso (se non quasi impossibile) arrivare ad ottenere un fine pena, uscendo dal carcere. Partendo da tale base, l’articolo mira ad analizzare le prospettive di riforma della delicata disciplina dell’art. 4 bis o.p. e dei benefici penitenziari, anche in ottica de iure condendo.

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1. Viola c. Italia: la Corte E.D.U. che ci chiede di cambiare

È il 2019 quando la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte E.D.U.) si pronuncia, in verità in maniera piuttosto netta, sull’incompatibilità del sistema penale e penitenziario italiano con l’art. 3 della Convenzione Europea dei Diritto dell’Uomo (C.E.D.U.). La sentenza è la n. 77633-16 del 13.06.2019 e con essa viene sancito che l’Italia, in quanto Paese aderente alla Convenzione, deve porre mano alla disciplina delineata dall’art. 4 bis o.p..
Per capire il perché di tale dirompente decisione appare necessario prima comprendere il principio sancito dall’art. 3 C.E.D.U. e la normativa vigente nel nostro Paese nei confronti dei condannati per taluno dei delitti previsti dal suddetto art. 4 bis o.p., soprattutto se sottoposti alla pena dell’ergastolo.
Procedendo con ordine, la norma anzidetta della Convenzione chiarisce in modo alquanto diretto che “nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti”. La comprensione di cosa si intenda con esattezza con pene o trattamenti “inumani” o “degradanti” non è immediata e i termini possono avere più sfaccettature, prestandosi a più interpretazioni[1]. Invero, l’indeterminatezza della statuizione è precisamente voluta e, anzi, persino ricercata, per due ordini di ragione: dapprima c’è la consapevolezza che la norma si trovi in una Convenzione tra più Stati che necessita, più che di porre una disciplina di dettaglio, di cristallizzare un principio base condiviso e una regola generale; successivamente, c’è la volontà di non circoscrivere troppo l’ambito di operatività di detto principio generale, in modo da poter ricomprendere all’interno della violazione della norma tutte quelle ipotesi concrete ove la pena o il trattamento abbiano profili di eccessiva compressione dei diritti umani garantiti dagli ordinamenti giuridici degli stati di diritto occidentali. La tematica meriterebbe maggiore trattazione, tuttavia, non potendo qui dilungarci, e per quanto qui di interesse, basti evidenziare che l’art. 3 C.E.D.U. statuisce una precisa regola cardine per la quale tutti i cittadini, detenuti compresi, hanno il diritto di non vedersi inflitti trattamenti inutilmente o eccessivamente limitativi delle libertà personali.
Chiarito ciò, occorre passare ad un breve riepilogo della disciplina dell’art. 4 bis o.p.. L’articolo de quo sancisce, a grandi linee, che i benefici penitenziari (ivi compresa la liberazione condizionale di cui all’art. 176 c.p.), ad eccezione della librazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti condannati per particolari delitti tassativamente specificati dalla norma stessa (principalmente reati di criminalità organizzata, di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico) solo a determinate condizioni. Segnatamente, i requisiti che l’art. 4 bis o.p. richiede sono:

  1. che il detenuto sia collaboratore con la giustizia ai sensi dell’art. 58 ter o.p. o dell’art. 323 bis comma 2 c.p., ovvero che la sua collaborazione sia impossibile, inesigibile o inutile;
  2. che sia accertata per il detenuto l’assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata, terroristica od eversiva.

Sulla base di tale disciplina si ricava che il condannato all’ergastolo per reati c.d. “ostativi”, in quanto rientranti della norma in parola dell’ordinamento penitenziario, non possa accedere alla liberazione condizionale, unica modalità di porre fine alla sua pena perpetua, se non collaborando con la giustizia o dimostrando l’impossibilità, inutilità o inesigibilità della collaborazione, sempre che venga accertata anche l’assenza di collegamenti con la criminalità. È agevole, quindi, comprendere come accedere alla misura che consenta di raggiungere il fine pena non sia per nulla scontato e sia, anzi, assai complicato. Infatti, il detenuto che, pur potendo, non intenda collaborare sarà sottoposto ad una pena perpetua, il c.d. “ergastolo ostativo”, non potendo mai accedere alla liberazione condizionale.
Avendo riguardo a ciò, appare ora evidente la discrasia tra l’art. 3 C.E.D.U. e l’art. 4 bis o.p.: laddove uno impone di evitare tortura e trattamenti inumani e degradanti, l’altro impedisce che la pena abbia una fine in determinate casistiche, rendendo de facto inutile anche la funzione rieducativa della pena (richiamata implicitamente dall’art. 3 C.E.D.U. e sancita nel nostro ordinamento dall’art. 27 comma 3 Cost. (2). Ed infatti, proprio sulla scorta di tali assunti la Corte di Strasburgo, con la sentenza Marcello Viola c. Italia, ha ritenuto che privare il detenuto di una prospettiva di liberazione sia in inconciliabile contrasto con la funzione di risocializzazione della pena, che consente al condannato di ricostruire la propria vita sulla base della rielaborazione critica dei fatti di reato, nonché con il rispetto della dignità umana[3].
La Corte E.D.U., quindi, ha finalmente recapitato con detta pronuncia un messaggio chiaro al legislatore italiano: modificare la disciplina dell’ergastolo ostativo perché è inumana una detenzione che sia potenzialmente infinita, non essendo essa conciliabile con il principio della pena avente funzione rieducativa e con i diritti fondamentali della persona riconosciuti dagli Stati aderenti alla Convenzione.

2. Permesso premio quale permesso di sperare

Se in Italia la dottrina già da tempo si interrogava sulla costituzionalità dell’ergastolo ostativo e sulla possibile necessità di riformare l’art. 4 bis o.p., a seguito della sentenza Marcello Viola c. Italia apparve con maggior chiarezza anche alla giurisprudenza e al legislatore la necessità di rivedere la portata e la disciplina della norma in parola.
Non è, infatti, un caso che proprio nello stesso periodo in cui la Corte di Strasburgo “tirava le orecchie” al nostro Paese circa il bisogno di addivenire ad una riforma dell’art. 4 bis o.p., la Corte Costituzionale si pronunciava sulla questione demandata al suo sindacato circa la conformità alla Carta Fondamentale della stessa norma in riferimento ai permessi premio di cui all’art. 30 ter o.p.. Nello specifico, la Consulta è intervenuta con la sentenza n. 253 del 2019, sancendo che l’accesso ai permessi premio potesse essere concesso ai detenuti “ostativi” anche in assenza della collaborazione con la giustizia e della sua impossibilità, con una decisione rivoluzionaria che ha aperto per la prima volta le porte del diritto interno ad una modalità di accesso alle misure alternative per i condannati per reati di mafia che andasse oltre all’art. 4 bis o.p..
Infatti, la Consulta, ravvisando delle incompatibilità con gli artt. 3 e 27 comma 3 Cost., ha dichiarato incostituzionale la suddetta norma «nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti di cui all’art. 416-bis del codice penale e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del medesimo ordin. penit., allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti»[4]. Tale decisione è stata presa in ragione della circostanza, rilevata prontamente dal Giudice delle Leggi, che i permessi premio costituiscono il primo gradino della scala della progressione trattamentale per i detenuti, ponendosi come primo beneficio penitenziario al quale in genere i reclusi riescono ad accedere, sperimentando un primo assaggio di libertà e venendo osservati e studiati dagli operatori penitenziari in questo primo passaggio verso la completa risocializzazione. La ratio sottesa a questo istituto, in un’ottica di rieducazione del condannato, risiede nell’aprire per la prima volta al reo le porte del carcere[5], permettendogli di riassaggiare, gradualmente e poco alla volta, situazioni di libertà. Non a caso l’istituto de quo costituisce un vero e proprio obiettivo per i detenuti, soprattutto se condannati a pene medio lunghe o all’ergastolo, e si pone come vero e proprio faro di speranza. L’ottenimento del beneficio, infatti, permette al condannato non solo e non tanto di uscire per poche ore dall’istituto di pena, circostanza già di per sé degna di nota laddove si pensi a chi è confinato ininterrottamente in carcere per anni e anni, ma, soprattutto, consente di ritrovare la speranza di una progressione nella pena che reintroduca il detenuto gradualmente nella società e lo porti, un giorno, a tornare un uomo libero. Concedere un permesso premio, per talune tipologie di detenuti, equivale a concedere un permesso di sperare (nella libertà, previo raggiungimento di una completa rieducazione).
Ovviamente, il permesso premio necessita di taluni requisiti specifici da soddisfare per accedervi, atteso che può essere ottenuto solo dopo l’espiazione di una parte di pena (variabile a seconda dei casi) e occorre, comunque, dare prova di un impegno nell’opera rieducativa e del raggiungimento di un buon grado di risocializzazione, e comporta solamente qualche ora di libertà, con molte prescrizioni stabilite dal Magistrato di Sorveglianza da seguire. Tuttavia, è evidente che esso rappresenti un tassello fondamentale nel percorso carcerario e, sulla scorta di tali presupposti, la Corte Costituzionale ha inteso aprire le sue porte anche ai detenuti ostativi non collaboranti e non impossibilitati a collaborare. E, d’altronde, proprio per tali ragioni la Consulta ha ritenuto di rilevare un’incompatibilità con il dettato costituzionale della disciplina dell’art. 4 bis o.p. solo nei confronti di tale istituto e non anche degli altri benefici penitenziari, i quali, secondo l’interpretazione del Giudice delle Leggi, ponendosi a livelli più avanzati del percorso detentivo, sono bisognosi di considerazioni diverse rispetto a quelle valevoli per i permessi premio.
Invero, però, la Corte Costituzionale con la pronuncia in esame è andata anche oltre alla mera apertura ai permessi ai sensi dell’art. 30 ter o.p. ai condannati ostativi. Basti pensare, infatti, che la Consulta ha ritenuto di ravvisare profili di incostituzionalità dell’art. 4 bis o.p. nella parte in cui esso poneva una preclusione assoluta di accesso al beneficio in parola. In questi termini non è tanto il condizionare l’accesso alla misura a requisiti più stringenti per talune tipologie specifiche di detenuti a maggiore pericolosità sociale ad essere poco compatibile con la Carta Fondamentale, quanto, più che altro, il ritenere il detenuto non collaborante socialmente pericoloso, quindi impossibilitato ad accedere ai permessi, a prescindere, senza possibilità di prova contraria. Per la Corte Costituzionale, infatti, non è in sé costituzionalmente illegittimo presumere che il condannato per reati particolarmente gravi, come quelli di cui all’art. 4 bis o.p., possa mantenere i legami con la criminalità organizzata ed avere un’elevata pericolosità sociale, tale da impedire l’accesso ai benefici penitenziari secondo le modalità ordinarie. Non è irragionevole presumere che il detenuto che non collabori mantenga in essere dei collegamenti con l’organizzazione criminale. Ad essere irragionevole, piuttosto, è che tale presunzione non possa essere vinta da prova contraria dimostrante che il reo non sia più inserito in alcun modo nel contesto deviante.
Sulla scorta di tali presupposti, la Corte Costituzionale ha ritenuto che il detenuto ostativo condannato per reati di mafia non impossibilitato a collaborare possa accedere alla misura dei permessi premio anche senza la collaborazione con la giustizia, previo accertamento dell’assenza dell’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo di un loro ripristino, da effettuarsi sulla base di elementi concreti, eventualmente anche addotti dal detenuto, e che non si possa più ritenere il reo ancora in contatto con l’organizzazione criminale solo in ragione della sua mancata collaborazione. Una strada, quindi, più stringente rispetto alla situazione dei reclusi collaboranti o impossibilitati alla collaborazione, per i quali basta l’accertamento dell’assenza dei collegamenti e non è richiesta anche la valutazione circa il pericolo di un ripristino della stessa, ma, comunque, una via che esula, per la prima volta, dalla regola dell’art. 4 bis o.p..
Se, come giustamente evidenziato in dottrina fin da subito[6] e verificatosi nella pratica immediatamente dopo (v. infra § 2.1.), la “nuova via” introdotta dalla Corte Costituzionale per l’accesso al beneficio in esame può risultare molto ardua da percorrere, atteso che la prova della carenza del pericolo del ripristino dei collegamenti può risultare, alle volte, alla stregua di una probatio diabolica, tanto che spesso per il detenuto non collaborante può risultare persino più agevole ottenere il beneficio attraverso la disciplina “classica” dell’art. 4 bis o.p., dimostrando l’impossibilità della collaborazione per completo accertamento giudiziale del reato ostativo, va, in ogni caso, rimarcata l’importanza della pronuncia della Consulta. Essa, quasi in concomitanza della sentenza della Corte E.D.U. Marcello Viola c. Italia, per la prima volta ha messo in dubbio l’intangibilità dell’art. 4 bis o.p., almeno formalmente, allargando l’ambito di concessione dei permessi premio ai detenuti ostativi, donando loro il permesso di sperare.

2.1. Ricezioni giurisprudenziali della sent. n. 253 del 2019 C. Cost.

Come si è detto, la sentenza n. 253 del 2019 del Giudice delle Leggi ha aperto all’accesso ai permessi premio anche per i detenuti ostativi che possano collaborare ma non lo facciano, rimuovendo per essi una preclusione assoluta di permanenza dei collegamenti con la criminalità organizzata, purché in presenza di elementi che attestino l’assenza di contatti attuali con l’organizzazione criminale e il pericolo di un loro ripristino. Proprio tale ultimo elemento, invero, ha destato non poche problematiche in giurisprudenza e nel c.d. diritto vivente.
Più precisamente, è apparso da subito difficile comprendere in che modo il detenuto potesse dare prova utile dell’assenza del pericolo del ripristino dei collegamenti con la criminalità organizzata, atteso che tale valutazione è suscettibile di un giudizio prognostico del Giudice. La questione, non di poco conto, è stata oggetto di diversi orientamenti adottati dai diversi Magistrati e Tribunali di Sorveglianza. Da un lato, infatti, talune pronunce di merito, in ossequio ad una interpretazione letterale ma forse troppo stringente della sentenza n. 253 del 2019, hanno ritenuto che fosse onere del detenuto istante allegare la prova dell’assenza del pericolo di ripristino dei collegamenti in questione, ritenendo che gli elementi emergenti dall’istruttoria di rito, quali relazioni di sintesi degli istituti di pena e i pareri della D.D.A., delle Procure, delle Questure e dei Commissariati di volta in volta competenti, potessero solo eventualmente coadiuvare il raggiungimento della prova, senza, tuttavia, escluderne l’onere in capo alla parte[7]. Risulta agevole comprendere come, adottando tale orientamento, il detenuto verta in una sorta di probatio diabolica, atteso che difficilmente egli potrà fornire elementi così rilevanti da convincere il Giudice dell’assenza di un pericolo di ripristino dei contatti con l’organizzazione criminale. Dall’altro lato, però, talune pronunce di merito hanno sposato orientamenti meno restrittivi, ritenendo soddisfatta la prova dell’assenza del pericolo in questione anche solo sulla scorta delle risultanze dell’istruttoria d’ufficio, senza far gravare la prova sulla spalle del detenuto[8]. Il pregio di tale corrente di pensiero risiede, evidentemente, nell’evitare che il detenuto sia chiamato ad un onore difficilmente sormontabile, rendendo, di fatto, quasi impossibile accedere al beneficio dei permessi premio secondo le modalità delineate dalla Corte Costituzionale e facendo divenire nella pratica vano l’intervento del Giudice delle Leggi. Ed infatti, la stessa giurisprudenza di legittimità ha inteso adottare questo secondo orientamento, in quanto più conforme alla ratio della sentenza n. 253 del 2019, finalizzata a facilitare ed ampliare l’ambito di applicazione dei permessi premio ai detenuti ostativi. Gli Ermellini, da ultimo, con la sentenza n. 33743 del 10.09.2021 (data del deposito)[9], hanno evidenziato che sul detenuto istante grava solo un onore di “prospettazione di massima” delle circostanze suffraganti la richiesta. Infatti, la Cassazione ha stabilito che “il richiedente non può essere chiamato a ‘riferire’ (in sede di domanda introduttiva) su circostanze di fatto estranee alla sua esperienza percettiva e, soprattutto, non può fornire – in via diretta – la prova negativa ‘diretta’ di una condizione relazionale, quale è il ‘pericolo di ripristino’ dei contatti. Il pericolo è, infatti, sempre frutto di un giudizio prognostico – spettante al giudice – su cui la parte può incidere in modo solo relativo, manifestando la correttezza del percorso rieducativo”[10], sancendo, di fatto, un dovere di verifica del pericolo di ripristino dei collegamenti con la criminalità in capo al Giudice, che è chiamato a scandagliare tutti gli elementi utili a convincersi prognosticamente che il detenuto, una volta ottenuto il permesso, non potrà realisticamente riallacciare i contatti con l’associazione deviante.
L’appena richiamato problema, così risolto, in modo probabilmente corretto, dalla giurisprudenza di legittimità, tuttavia, non è stato l’unico a manifestarsi in relazione alla innovativa sentenza del Giudice delle Leggi.
Infatti, nella prassi dei Tribunale di Sorveglianza si è assistito, almeno inizialmente, ad una sorta riconoscimento della disciplina delineata dalla Corte Costituzionale come di una via preferenziale per far accedere il detenuto ostativo non collaborante, ma meritevole, al permesso premio. In altre parole, i Giudici del merito hanno ritenuto che, laddove si potesse escludere l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e il pericolo del loro ripristino, andasse concesso il beneficio penitenziario al detenuto senza effettuare, anche laddove espressamente richiesta dall’istante, una verifica circa l’impossibilità, l’inutilità o l’inesigibilità della collaborazione, venendo essa assorbita dall’apertura al permesso secondo la “via della Corte Costituzionale” e divenendo irrilevante per carenza di interesse[11]. Secondo tale orientamento, infatti, l’accesso alla misura secondo l’ordinaria disciplina dell’art. 4 bis o.p. sarebbe subordinato all’impossibilità di ottenere il permesso in base a quanto stabilito con la sentenza n. 253 del 2019. Seppur all’apparenza irrilevante nella pratica, tale modo di procedere, se non fosse stato, come a breve si vedrà, corretto prontamente dalla giurisprudenza di legittimità, avrebbe potuto creare non pochi problemi al detenuto ostativo non collaborante. Infatti, per tale figura di recluso accedere alla misura alternativa dell’art. 30 ter o.p. in un modo o nell’altro non è la stessa cosa. Atteso che l’accesso ai benefici penitenziari accertando l’insussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata e il pericolo del di essi ripristino risulta valevole solo ed esclusivamente per i permessi premio e non anche per le altre misure alternative, è evidente che la concessione del beneficio secondo la via indicata dal Giudice delle Leggi sarebbe funzionale per il detenuto a fruire unicamente di detta misura, laddove, se esso venisse accordato accertando l’impossibilità della collaborazione, tale apertura potrebbe essere fatta valere per ottenere in futuro, ed in ottica di progressione trattamentale, altre e più incisive misure alternative. Pertanto, secondo tale prospettiva, la verifica dell’impossibilità della collaborazione per l’accesso al permesso premio non risulterebbe affatto priva di interesse per il detenuto anche qualora egli potrebbe accedere al beneficio sulla sola scorta di quanto stabilito dalla sentenza n. 253 del 2019 e, allorquando l’istante ne faccia espressa richiesta, il Giudice sarebbe chiamato a verificare dapprima se si possa accordare il beneficio in ragione dell’ordinaria disciplina dell’art. 4 bis o.p. e, solo successivamente e in caso di responso negativo alla prima questione, accertare se si possa concedere il permesso verificando l’assenza dei collegamenti e il pericolo del loro ripristino.
Sul punto, a mettere fine alla problematica, è opportunamente intervenuta la Corte di Cassazione[12]. Gli Ermellini hanno chiarito che l’art. 4 bis o.p. prevede ora, così come modificato dalla sentenza n. 253 del 2019, due diverse strade per l’ottenimento del permesso premio in assenza di collaborazione con la giustizia ai sensi dell’art 58 ter o.p.: una già presente nella norma anche prima (quella “classica” del comma 1 bis); l’altra introdotta, appunto, dalla declaratoria di incostituzionalità operata dalla Corte Costituzionale. Le due modalità per ottenere il beneficio dell’art. 30 ter o.p., però, differiscono nella misura in cui nel caso previsto dal comma 1 bis dell’art. 4 bis o.p. è sufficiente accertare che il detenuto richiedente il permesso premio non abbia collegamenti attuali con la criminalità organizzata (essendo accertata in questo caso l’impossibilità della collaborazione), laddove, nella nuova casistica delineata dalla Corte Costituzionale, chi non collabora anche potendo farlo (e, quindi, “sceglie” di non collaborare) è soggetto ad un regime rafforzato di prova, giacché oltre ad accertare l’assenza dei collegamenti occorre escludere anche il pericolo di ripristino degli stessi. Orbene, sulla scorta di tali premesse, è facilmente intuibile che il detenuto consegua un’utilità maggiore nel richiedere il beneficio del permesso premio al Magistrato di Sorveglianza qualora sia stata già accertata per esso l’impossibilità della sua collaborazione, giacché altrimenti, qualora richiedesse il beneficio unicamente secondo la “nuova via” delineata dalla Corte Costituzionale, sarebbe soggetto ad un ben più severo vaglio del Magistrato di Sorveglianza e a fornire una prova, come precedentemente visto, comunque più complessa da raggiungere. Senza contare che, in ogni caso, l’accertamento dell’impossibilita della collaborazione premetterebbe al recluso anche di accedere, in futuro, ad altre misure alternative. Per tali ragioni, quindi, la Corte di Cassazione ha chiarito che, in caso di istanza di permesso premio che presenti anche la richiesta di verifica circa la collaborazione impossibile, inutile od inesigibile, la Magistratura di Sorveglianza sia chiamata a procedere a tale verifica e, solo qualora essa dia esito negativo, accertare se sia possibile accordare la misura in virtù dei quanto stabilito dalla Corte Costituzionale.
Come si vedrà in seguito, quanto appena esposto verrà utile anche con riferimento alla riforma dell’art. 4 bis o.p. (v. infra § 4.1. e § 5.).

3. L’ordinanza n. 97 del 2021, la svolta tanto attesa?

Se la pronuncia del 2019 aveva per la prima volta rilevato profili di incostituzionalità nella disposizione dell’art. 4 bis o.p., limitatamente all’istituto dei permessi premio, incrinando finalmente il muro inscalfibile eretto a sostegno della norma dalla giurisprudenza interna, è solo nel 2021 che i tempi sono maturi perché la Consulta estenda il giudizio di incompatibilità con la Carta Fondamentale del suddetto articolo a tutto il suo disposto e con riferimento a tutte le misure alternative.
Con l’ordinanza n. 97 del 2021, infatti, il Giudice delle Leggi, con un insolito modo di procedere, accerta, senza momentaneamente dichiararla, l’incostituzionalità dell’art. 4 bis o.p., giungendo a conclusioni opposte a quelle della sentenza n. 135 del 2003[13] e invitando il legislatore a porre rimedio mettendo mano alla materia entro l’11 maggio 2022, pena la successiva censura da parte della Corte stessa. Ovviamente, tale scelta risulta dettata da logiche pragmatiche: da una parte censurare direttamente l’art. 4 bis o.p., caducandolo in toto ed eliminandolo dall’ordinamento, avrebbe creato un insopportabile vuoto legislativo; dall’altra parte, invece, stabilire una disciplina simile a quella adottata nel caso dei permessi premio avrebbe comportato una rivisitazione della norma troppo pregnante e profonda, richiedendo anche di dettare disposizioni di dettaglio che spetterebbero solo al legislatore e che, se fossero state adottate dalla Consulta, avrebbero sfociato, come acutamente fatto notare in dottrina[14], in una funzione “para-legislativa”.
Il tema dell’ordinanza, comunque, risulta più ampio di quello affrontato dalla sentenza n. 253 del 2019, atteso che coinvolge tutto l’art. 4 bis o.p. e attiene alla disciplina della liberazione condizionale. Tale istituto, che come noto consente al detenuto ergastolano che dia prova di completa rieducazione, dopo ventisei anni di detenzione, di accedere ad un periodo di libertà vigilata al termine del quale la pena si estingue, era già stato oggetto della pronuncia Marcello Viola c. Italia della Corte E.D.U. (v. supra § 1.). In questa occasione, sul solco di quanto evidenziato già dai Giudici di Strasburgo, la Consulta rileva come il carattere assoluto della presunzione di pericolosità del detenuto non collaborante impedisca alla Magistratura di Sorveglianza di valutare in concreto la sussistenza di tale pericolo e la possibilità di concedere o meno la liberazione condizionale, ponendosi in contrasto con la funzione rieducativa della pena di cui dell’art. 27 comma 3 Cost. [15]. Infatti, se è vero la detenzione deve essere finalisticamente orientata a reintrodurre nella società civile il reo, non appare allora ammissibile che vi siano ipotesi in cui la pena non possa mai terminare, quale è quella dell’ergastolo ostativo. La stessa Corte Costituzionale, invero, con la sentenza n. 274 del 1983 aveva fatto salvo l’ergastolo (quello “semplice”), non rilevando in esso profili di incostituzionalità, solo in ragione della liberazione condizionale che, astrattamente, può mettervi fine. È evidente, allora, che laddove l’istituto di cui all’art. 176 c.p. non possa trovare applicazione, come nel caso dei detenuti non collaboranti e non impossibilitati a farlo, si verta in una situazione di contrasto con l’art. 27 comma 3 della Carta Fondamentale.
Vale la pena, ora, precisare in che termini la Consulta rielabora quanto affermato con la sentenza n. 135 del 2003. Infatti, con detta pronuncia, la Corte Costituzionale aveva ritenuto che la collaborazione con la giustizia richiamata dall’art. 4 bis o.p., ovvero la sua impossibilità, lasciasse una chanche al detenuto di porre fine alla pena perpetua, permettendogli di accedere alla liberazione condizionale. Nel 2021, invece, il Giudice delle Leggi cambia idea, evidenziando che per il condannato all’ergastolo a seguito di un reato ostativo la collaborazione può rappresentare uno “scambio” (“barattare” la libertà personale per quella di un’altro soggetto di  cui si indica il nome) di portata drammatica, allorché lo obbliga a scegliere tra la possibilità di riacquisire la libertà e il suo contrario, cioè un destino di reclusione senza fine. In casi limite, inoltre, la Consulta chiarisce, con un ragionamento indotto dalla Corte E.D.U. di una finezza giuridica e umanitaria degna di nota e allo stesso tempo di una lampante comprensibilità, che può trattarsi di una “scelta tragica”: la propria (eventuale) libertà, che può tuttavia comportare rischi per la sicurezza dei propri cari, da una parte e, dall’altra, la rinuncia ad essa, per preservarli da pericoli. La Corte Costituzionale, quindi, cassa completamente la disciplina della collaborazione con la giustizia come mezzo per accedere alle misure alternative alla detenzione.
A questo punto, tuttavia, si impone una precisazione. Infatti, la Consulta, con il ragionamento anzidetto, si riferisce ad una sorta di impossibilità od inesigibilità della collaborazione: il detenuto ostativo non potrebbe collaborare perché facendolo scambierebbe a propria libertà con quella altrui, ovvero perché metterebbe a rischio la vita sua o di suoi familiari. Ebbene, l’impossibilità od inesigibilità così intesa differisce da quella, già rilevante, se sussistente, ai fini della concessione dei benefici penitenziari, richiamata dall’art. 4 bis o.p.. Tale norma, nel disporre che la collaborazione non sia richiesta a chi non può fornirla perché impossibilitato, si riferisce solo alle ipotesi in cui il detenuto non possieda un patrimonio conoscitivo sufficiente a collaborare, oppure ai casi in cui i fatti di reato commessi siano stati del tutto acclarati dai giudicati penali, sicché egli non potrebbe materialmente e oggettivamente fornire alcun contributo all’A.G.. L’impossibilità delineata dalla Corte Costituzionale, invece, riguarda un livello soggettivo: essa attiene alla sfera emotiva del detenuto che, pur potendo oggettivamente fornire un contributo, si trova in una situazione di conflitto interiore tale da non poter soggettivamente farlo. Per lui, infatti, collaborare per ottenere la liberazione condizionale (ma anche un altro beneficio penitenziario) significherebbe sacrificare qualcos’altro di pari o superiore valore.
Chiarito ciò, riprendendo le fila del discorso, occorre rilevare che la Consulta, pur ripartendo dall’arresto giurisprudenziale del 2019, tiene, comunque, a rimarcare la differenza ontologica e finalistica che intercorre tra il permesso premio e la liberazione condizionale. Sul punto, invero, viene sottolineato il diverso ruolo svolto dai due istituti: il beneficio dell’art. 30 ter o.p. è espressione del primo gradino della progressione trattamentale e consente solo di riacquisire per poche ore margini di libertà; la liberazione condizionale, a contrario, consta dell’ultimo passo prima della scarcerazione ed è in assoluto il beneficio più ampio concedibile. La Corte Costituzionale, dunque, adduce motivi di incongruità per la mancata totale equiparazione ai permessi premio delle condizioni di accesso alla liberazione condizionale, concludendo che tali ragioni giustifichino la scelta di rimettere al legislatore la decisione circa il dettaglio dei distinguo dell’accesso ai due istituti[16]. Una conclusione, questa, che del resto è ripresa da quella della Corte E.D.U., la quale nella sentenza Marcello Viola c. Italia aveva a sua volta evidenziato che la problematica dell’ergastolo ostativo richiede l’intervento legislativo.
Inoltre, la Consulta, a parere di chi scrive in modo molto opportuno, ha reputato anche che il legislatore, nell’esercizio del suo potere, potesse addivenire ad una disciplina di dettaglio modificativa della disciplina dell’art. 4 bis o.p. differente rispetto alla soluzione adottata dalla sentenza n. 253 del 2019 circa il regime di prova rafforzato (assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata più insussistenza del pericolo di loro ripristino). Infatti, avendo molto più margine discrezionale, il legislatore potrebbe trovare una soluzione che consenta di valorizzare, per la concessione della liberazione condizionale al detenuto non collaborante, “l’emersione delle specifiche ragioni della mancata collaborazione, ovvero l’introduzione di prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione[17]. Se non è mancata autorevole dottrina che ha evidenziato come tale risoluzione potesse essere presa anche con riguardo ai permessi premio[18], senza la necessità di stabilire il così problematico regime differenziato e rafforzato anzidetto, va, in ogni caso, sottolineato lo scrupolo della Consulta, che ha compreso che adottare lo stesso regime della sentenza n. 253 del 2019 per la liberazione condizionale avrebbe potuto creare irrisolvibili problemi di elaborazione giurisprudenziale della nozione di “pericolo di ripristino dei collegamenti” con rifermento a tale istituto, che, attesa la natura “liberatoria” dell’art. 176 c.p., sarebbe stato verosimilmente oggetto di interpretazione assai più restrittiva rispetto a quella adottata per i permessi premio.
Se l’ordinanza in parola rappresenti o meno la svolta tanto attesa nell’ambito di una seria riforma dell’art. 4 bis o.p. dipenderà da due fattori. Innanzitutto, occorrerà verificare se il legislatore riuscirà, nel termine indicato dalla Consulta, a riformare la norma in questione e quale sarà la disciplina che intenderà adottare per ossequiare a quanto richiesto dalla Corte Costituzionale. In secondo luogo, poi, andrà osservato come tale riforma, se vedrà la luce in tempo, verrà giudicata dalla Consulta e come la stessa si comporterà nel caso in cui il legislatore non riesca a riformare l’art. 4 bis o.p. nei termini, ovvero nell’ipotesi in cui la riforma conservi profili di incostituzionalità. Infatti, una cassazione in radice della norma, in ragione di quanto detto in precedenza, non sembra esperibile da parte del Giudice delle Leggi, sicché non è facilmente pronosticabile quale sarà il sindacato della Consulta dopo il maggio del 2022. In ogni caso, per quanto qui di interesse, va considerato che, anche qualora l’ordinanza n. 97 del 2021 dovesse palesarsi come semplice primo passo di un percorso molto più ampio, lungo e tortuoso verso una valida, effettiva ed efficiente riforma dell’art. 4 bis o.p., piuttosto che come approdo finale del viaggio, ebbene, anche in questa ipotesi essa segna un punto di svolta della disciplina dell’ergastolo ostativo che costituirà una pietra miliare del futuro della normativa di riferimento.

4. La proposta di riforma dell’art. 4 bis o.p..

Chiamato dalla Corte Costituzionale, nonché dalla Corte E.D.U., a mettere mano pesantemente alla disciplina dell’art. 4 bis o.p., il legislatore in questi mesi ha elaborato le modifiche da apportare alla norma in parola. A seguito di diverse proposte e di discussioni parlamentari intense, alla fine, all’esito dell’audizione del 22 novembre 2021, si è palesata una bozza di quello che dovrebbe realisticamente essere il nuovo art. 4 bis o.p.. La proposta di testo unificato, che riunisce le proposte di legge C. 1951 Bruno Bossio, C. 3106 Ferraresi, C. 3184 Delmastro Delle Vedove e C. 3315 Paolini, apporta profondi cambiamenti alla disciplina dell’ergastolo ostativo. Si vedranno di seguito le sue linee essenziali.
Innanzitutto, viene modificato il comma 1 bis, chiarendo che detenuti condannati per i reati di cui all’art. 4 bis o.p. possono accedere ai benefici penitenziari anche in assenza della collaborazione con la giustizia. Tale possibilità, tuttavia, è condizionata a precisi limiti. Occorre, infatti, che il detenuto, oltre ad aver tenuto regolare condotta e ad aver partecipato all’opera rieducativa, dimostri l’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato, ovvero l’impossibilità ad adempiere, nonché, che a seguito di allegazione da parte del condannato si accertino congrui e specifici elementi concreti, ulteriori rispetto alla mera dichiarazione di dissociazione, che consentano di escludere con certezza l’attualità dei collegamenti con la criminalità ed il pericolo del loro ripristino, anche indiretti o tramite terzi. Viene, poi, disposto che tale disciplina si applichi anche per l’accesso ai permessi premio, andando a mettere mano a quanto stabilito in questo tema dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 253 del 2019 (v. supra § 2.). Vengono, poi, introdotte singole disposizioni di dettaglio, qui di minore interesse, utili a disciplinare una complessa procedura  attinente all’istruttoria e alla competenza. Infine, viene modificato anche l’art. 176 c.p., stabilendo che la liberazione condizionale possa essere concessa all’ergastolano condannato per i reati dell’art. 4 bis o.p. che non sia collaborante solo decorsi 30 anni dall’inizio della pena (contro i 26 attuali) e che il periodo di esecuzione della misura passi dai 5 anni attuali ai 10.
Come si sarà notato, viene eliminato del tutto il riferimento alla collaborazione impossibile, inutile od inesigibile, fattispecie, queste, introdotte nella norma a seguito di risalenti pronunce della Corte Costituzionale, che aveva rinvenuto violazioni del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. nella mancata differenziazione all’interno dell’art. 4 bis o.p. della situazione del detenuto non collaborante per scelta e di quello non collaborante per situazioni di oggettiva impossibilità[19].
Una novella così profondamente modificativa del testo dell’art. 4 bis o.p. tuttora vigente, se vedesse effettivamente la luce, aprirebbe scenari variegati e inesplorati dalla giurisprudenza in tema. La proposta di riforma, per come formulata, infatti, pone talune questioni e non sembra innestarsi come sperato nel solco tracciato dalla Consulta con l’ordinanza n. 97 del 2021. Come evidenziato anche in dottrina[20], invero, la proposta del legislatore non appare così innovativa e non sembra sfruttare appieno la possibilità di mettere mano ad una materia così spigolosa offerta dalla Corte Costituzionale che, qualora il testo della legge definitiva dovesse effettivamente essere quello scaturito dall’audizione del novembre 2022, potrebbe essere costretta a tornare sul tema.
Invero, la Consulta aveva auspicato che il legislatore provvedesse alla riforma sulla base di una “emersione delle specifiche ragioni della mancata collaborazione, ovvero l’introduzione di prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione[21], modulando l’art. 4 bis o.p. attorno alla figura del detenuto ostativo non collaborante per impossibilità soggettiva e differenziando il regime di accesso alla liberazione condizionale da quello stabilito per i permessi premio con la pronuncia del 2019, attesa la diversità dei due istituti. Tuttavia, come detto, il legislatore parrebbe intendere, invece, accorpare anche il permesso premio, per espressa previsione normativa, al regime valevole per tutte le altre figure di beneficio penitenziario, in modo, forse, non del tutto rispettoso del principio di ragionevolezza.
Di questa e delle altre problematiche si parlerà diffusamente appena sotto (v. infra § 4.1.).

4.1 I rischi e le criticità della riforma: la ricerca di un delicatissimo bilanciamento

Come accennato prima, occorre innanzitutto sottolineare che il legislatore, con la proposta di legge, intenda accorpare la disciplina per la concessione dei permessi premio a quella di nuova creazione per le altre misure alternative, liberazione condizionale compresa. Già tale circostanza appare, almeno in parte, inopportuna. Infatti, come anche ribadito e ricordato dalla Consulta sia con la sentenza n. 253 del 2019 che con l’ordinanza n. 97 del 2021, il permesso premio è un istituto particolare che differisce dagli altri previsti dall’ordinamento penitenziario nella misura in cui esso si pone alla base del percorso detentivo rieducativo e costituisce un primo test al quale sottoporre il detenuto meritevole. Prevedere l’assimilazione del regime di concessione di tale istituto con quello, per esempio, della liberazione condizionale, che costituisce il suo esatto opposto, ponendosi come apice e punto finale del percorso trattamentale, sembra avere profili di illogicità abbastanza palesi. Richiedere i medesimi e stringenti requisiti stabiliti dalla proposta di legge per la liberazione condizionale anche per l’accesso ai permessi premio risulta irragionevole laddove si consideri che gli elementi richiesti per la concessione del beneficio penitenziario dovrebbero andare di pari passo con la progressione trattamentale di cui esso è espressione: tanto più il beneficio è ampio, tanto più i requisiti di accesso dovrebbero essere stringenti; tanto più il beneficio è restrittivo, tanto più ciò che è richiesto per accedervi dovrebbe essere essenziale e basilare. Del resto, non è un caso che, nelle situazioni ordinarie, l’ordinamento penitenziario non ponga le medesime condizioni per l’ottenimento di tutte le misure alternative. La liberazione anticipata richiede la semplice regolare condotta; i permessi premio, oltre ad essa, aggiungono la partecipazione all’opera rieducativa e l’utilità risocializzante della misura; la semilibertà può essere disposta in relazione ai progressi compiuti nel corso del trattamento, quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società; la liberazione condizionale, infine, richiede il sicuro ravvedimento, che sottende l’avvenuta rieducazione del reo. É evidente, quindi, che la scelta legislativa di trattare in modo indifferenziato tutte le misure sia suscettibile di critica e, forse, di censura futura da parte del Giudice delle Leggi, atteso anche che siffatto regime si pone in aperto contrasto con i principi di diversità delle misure alternative già evidenziati dalla Consulta. Senza contare, poi, che ci si chiede perché mai un detenuto che possiede i requisiti per accedere alla liberazione condizionale dovrebbe richiedere, invece, un permesso premio, che necessiterebbe degli stessi presupposti della misura molto più ampia. Ovviamente, a fronte di una non ancora avvenuta modifica definitiva della norma, la questione è solo potenziale.
Tuttavia, e anche considerando che chi scrive è conscio del delicato equilibrio tra la tutela dell’ordine pubblico (non si deve dimenticare la pericolosità dei reati di mafia) e l’ossequio ai principi rieducativi della pena su cui si deve muovere il legislatore, e pure a voler considerare la disciplina della riforma applicabile alla sola liberazione condizionale, permangono dei profili di criticità.
Infatti, se non desta particolare preoccupazione la prescrizione contenuta nella proposta di legge circa la regolare condotta e la partecipazione all’opera rieducativa di cui deve dare prova il detenuto, atteso che tali fattori risiedono alla base del percorso trattamentale e sono mutuati da disposizioni già esistenti nell’ordinamento penitenziario, lo stesso non si può dire della richiesta dimostrazione dell’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato, ovvero dell’impossibilità ad adempiere. Invero, tale prescrizione potrebbe anche essere ragionevole con riferimento alla liberazione condizionale, posto che già ora per tale misura (anche per gli ergastolani non ostativi) è richiesto l’adempimento delle obbligazioni civili e delle spese di giustizia, ovvero la prova dell’impossibilità di adempiere. Essa, però, potrebbe non apparire congrua per le altre misure alternative, specialmente per i semplici permessi premio. Imporre una siffatta disposizione per un istituto posto alla base del percorso rieducativo appare, forse, una mossa che restringe troppo l’ambito di concessione di una misura che dovrebbe essere un banco di prova di partenza per il detenuto e, allo stesso tempo, un riconoscimento dell’iniziale adesione all’opera rieducativa. E, si badi bene, la prescrizione in esame non sembra nemmeno troppo orientata verso istanze di giustizia riparativa e, quindi, tesa alla tutela della vittima tramite condotte attive del reo. Infatti, come si dettaglierà in seguito (v. infra § 5.), seppur il pagamento delle obbligazioni civili e pecuniarie sia ovviamente satisfattivo per la vittima da un punto di vista economico, esso non ha necessariamente valenza riparativa e occorre distinguere il mero risarcimento del danno e la riparazione in senso stretto dalla riparazione intesa come istanza di restorative justice. Sul punto si tornerà in seguito, per ora basti evidenziare che l’occasione della riforma poteva essere sfruttata per implementare nell’ordinamento penitenziario misure mutuate dalle esperienze di giustizia riparativa che aiutassero sia la vittima che il reo, ma, a vedere la proposta di legge, tale chanche non sembra essere stata valorizzata adeguatamente dal legislatore.
A ciò, poi, si aggiunga anche che difficilmente nella prassi i detenuti saranno in grado di adempiere alle obbligazioni in parola, atteso che essi, dopo anni di detenzione e dopo aver patito (giustamente) i sequestri dei patrimoni proventi da delitto, versano spesso nella quasi indigenza e non sono in grado di sostenere le ingenti spese risarcitorie. Pertanto, la prospettiva di indurre il detenuto ostativo a soddisfare economicamente la vittima del reato e a pagare le spese di giustizia attraverso la disposizione in esame appare più un miraggio che altro e la prescrizione potrebbe restare, nella pratica, vana.
Peraltro, la disposizione in questione, nella parte in cui esonera il detenuto nell’ottemperare alle obbligazioni ed alle riparazioni in caso di assoluta impossibilità, potrebbe pure creare problemi di interpretazione. Infatti, detta assoluta impossibilità richiamata dalla nuova formulazione della norma attiene solo ai casi di indigenza del detenuto, oppure anche alle ipotesi in cui il soggetto, seppur solvibile, non può risarcire la vittima per questioni relative a quest’ultima (ad esempio perché è deceduta senza eredi)? O ancora, se il detenuto non fosse abbastanza capiente da adempiere integralmente alle obbligazioni che gravano su di lui ma potesse, invece, eseguire un risarcimento simbolico, esso sarebbe sufficiente a ritenere soddisfatto il requisito richiamato dalla norma? Sul punto, ci si sente di rispondere alle questioni predette affermando che l’elaborazione giurisprudenziale potrebbe rifarsi a quanto già chiarito con riferimento alla liberazione condizionale[22], ritenendo, da una parte, che l’impossibilità a risarcire la vittima per motivi attinenti alla sfera di quest’ultima non liberi il detenuto che può farlo dall’effettuare, per esempio, donazioni ad associazioni ed enti benefici come risarcimento simbolico e, dall’altra parte, che il detenuto insolvente, ma in grado di compiere piccole donazioni, anche rateizzate, agli enti di cui sopra, potrebbe soddisfare il requisito della disposizione adempiendo secondo tale modalità.
Altra rilevantissima questione, poi, che la proposta di legge pone per come è formulata è quella per cui graverebbe sul condannato un vero e proprio onere di prova (non è altrimenti interpretabile l’inciso “specifica allegazione da parte del condannato”[23]) circa l’adduzione di congrui, specifici e concreti elementi, ulteriori rispetto alla mera dichiarazione di dissociazione dalla criminalità organizzata, che consentano di escludere con certezza l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, nonché il pericolo del suo ripristino, anche indiretti o tramite terzi. Nei confronti della disposizione in parola occorre rilevare che la stessa impone sul detenuto una prova che difficilmente egli potrà soddisfare e che ha proprio le sembianze di una probatio diabolica. Non sembra comprendersi come il reo potrebbe addurre una prova, addirittura diversa dalla dichiarazione di dissociazione, che consenta con certezza di escludere l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e, persino, il pericolo di ripristino degli stessi, che è soggetto, come detto (v. supra § 2.1.), ad una valutazione prognostica del Giudice. Rispetto a tale ultimo punto si potrebbe richiamare l’orientamento giurisprudenziale adottato per i permessi premio a seguito della pronuncia n. 253 del 2019 della Corte Costituzionale[24], per cui sul detenuto, anche a fronte della specifica disposizione di legge, graverebbe solo l’onere di una prospettazione di massima degli elementi attestanti il pericolo di ripristino dei collegamenti, spettando alla Magistratura di Sorveglianza trovare, anche a traverso l’istruttoria di rito, altri fattori concreti. Rispetto, invece, all’onere di allegare prova dell’assenza dei collegamenti attuali con la criminalità, si ritiene che la disposizione, se vedrà la luce, possa essere a sua volta “ammorbidita” dalla giurisprudenza, estendendo per via analogica quanto affermato con riguardo al pericolo di ripristino. Appare difficile, infatti, che il detenuto possa fare qualcosa di più e di diverso che dissociarsi pubblicamente dalla criminalità organizzata e dare prova di aver seguito un’eccellente percorso rieducativo. Diversamente, la norma potrebbe risultare praticamente inapplicabile e restringerebbe troppo la possibilità dell’ergastolano ostativo di accedere alla liberazione condizionale, aggirando de facto quanto sancito dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Strasburgo, rendendo il beneficio concedibile solo attraverso la collaborazione. Il problema, poi, si pone con maggior vigore nei confronti delle misure meno liberatorie, atteso che risulta difficilmente ragionevole richiedere una siffatta prova in capo al detenuto per un permesso premio o per la semilibertà.
Peraltro, la norma parrebbe richiedere che l’accertamento dell’assenza dei collegamenti con la criminalità e del pericolo di loro ripristino sia effettuato con riguardo anche ai contatti indiretti o tramite terzi. La disposizione sembrerebbe alludere, quindi, anche ai legami familiari del detenuto, richiedendo che anche i suoi congiunti siano privi di tali collegamenti, in modo, francamente, poco agganciato alla realtà fattuale. Pensare che un soggetto ergastolano condannato per mafia non abbia tra i suoi familiari soggetti orbitanti, o che abbiano orbitato, nell’ambito della criminalità organizzata appare, onestamente, poco credibile. É evidente che, anche per come è strutturata familiarmente la mafia, sia quasi impossibile che un soggetto sia l’unico esponente della sua famiglia condannato per reati di criminalità organizzata. Ne deriverebbe che, a voler ossequiare letteralmente la norma, la misura non sarebbe quasi mai concedibile. A voler applicare alla lettera la prescrizione, come si potrebbe accordare la liberazione condizionale ad un soggetto condannato per mafia che, una volta libero, avrebbe sicuramente contatti, pure legittimi e innocui, con un fratello o un figlio condannati o indagati per fatti (eventualmente anche minori) di mafia? Risulta, pertanto, palese che la disposizione dovrebbe essere rielaborata dalla giurisprudenza, trovandole un significato (quale, però, non si capisce bene) che consenta di applicarla fattivamente. D’altra parte, infatti, non si potrebbe certo richiedere al detenuto di prendere completamente le distanze dai suoi familiari, ostracizzandoli del tutto al fine di soddisfare quanto stabilito dalla norma. Tale interpretazione estrema sarebbe senz’altro tacciata di illegittimità costituzionale, atteso che non sarebbe possibile richiedere al detenuto di scegliere tra la sua libertà (la liberazione condizionale) ed il mantenimento dei rapporti con un figlio, un padre, un fratello ecc.. Si ritornerebbe, infatti, nella stessa situazione di inesigibilità morale-soggettiva che la Corte Costituzionale ha denunciato nei riguardi della collaborazione con la giustizia.
Si accenna, ora, ad un ulteriore problema. Nella proposta di riforma si assiste all’eliminazione della collaborazione impossibile, mutuata, come detto, dalle pronunce costituzionali degli anni ’90. Appare chiaro, infatti, che chi non collabora per impossibilità oggettiva non possa essere trattato allo stesso modo di chi non lo fa per scelta, come, invece, fa la nuova formulazione della norma proposta. Quindi, non sembra opportuno che il nuovo art. 4 bis o.p. preveda solo due strade per il detenuto ostativo: quella di collaborare, ovvero quella di non collaborare e di soddisfare tutti i requisiti anzidetti. L’eliminazione di una previsione che tenga conto della condizione specifica di chi non può collaborare riproporrebbe la situazione per la quale intervenne il Giudice delle Leggi più di venti anni addietro, ravvisandovi violazioni del principio di eguaglianza. Non appare, dunque, manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità circa l’eliminazione della collaborazione impossibile, irrilevante ed inesigibile[25] e, sul punto, sembra onestamente assurdo che il legislatore elimini qualcosa di acquisito all’ordinamento penitenziario grazie alla Consulta ormai più di due decenni fa.
La riforma, poi, pone anche tutta una serie di problemi circa il diritto intertemporale applicabile. Rispetto a tale complessa materia, che non vuole essere oggetto specifico di questo contributo e che meriterebbe una trattazione estesa a sé stante[26], basti qui evidenziare che potrebbero, in caso il legislatore non dia espresse disposizioni, sorgere questioni circa l’applicabilità della nuova disciplina a chi è già in esecuzione di misure alternative sulla scorta della collaborazione impossibile (come visto, caducata dalla riforma) e a chi ha commesso i fatti di reato prima dell’entrata in vigore della nuova legge. Rispetto a tale ultimo punto, poi, potrebbe essere spunto di riflessione quanto affermato dalla sentenza n. 32 del 2020 della Corte Costituzionale, che ha ravvisato l’incostituzionalità dell’applicazione retroattiva di norme che comportino un aggravio dei requisiti per accedere a misure alternative che, in astratto, permettano al detenuto di scontare la pena al di fuori del carcere. La delicata questione è un’altra di quelle che potrebbe essere oggetto in futuro, se la riforma vedrà la luce così come proposta, di vaglio da parte del Giudice delle Leggi.
Appare opportuno, ora, spendere qualche parola anche nei riguardi dell’aggravio dei termini per poter accedere alle misure alternative. La proposta di riforma porterebbe da 26 a 30 gli anni di detenzione necessari per poter richiedere la liberazione condizionale. Tale disposizione, invero, porterebbe l’Italia in cima agli Stati del Consiglio d’Europa per numero di anni da scontare prima di poter domandare la liberazione condizionale e, soprattutto, porterebbe il nostro Paese sopra la soglia dei 25 anni che la Corte E.D.U. ha indicato come limite da considerare per le condanne all’ergastolo della Corte Penale Internazionale. L’assurdità della prescrizione appare evidente laddove si consideri che un soggetto condannato all’ergastolo da tale ultima Corte per gravissimi crimini contro l’umanità potrebbe domandare l’equivalente comunitario della liberazione condizionale dopo 25 anni di detenzione, mentre, allo stesso tempo, in Italia un soggetto condannato per un singolo omicidio di mafia potrebbe richiedere il medesimo beneficio dopo 30 anni, qualora la riforma vedesse la luce senza modifiche.
Ma vi è di più.
Infatti, l’aggravio dei termini per accedere alla liberazione condizionale (ma anche quello per accedere alle altre misure alternative) è finalisticamente orientato in modo piuttosto palese ad incentivare la collaborazione, aumentando il divario di difficoltà nell’ottenere i benefici penitenziari intercorrente tra la situazione del collaboratore e quella del non collaboratore. In questa ottica, la riforma attuerebbe al contrario uno dei principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 253 del 2019. Infatti, la Consulta aveva chiarito che sarebbe opportuno valorizzare la collaborazione premiandola (“un conto è l’attribuzione di valenza premiale al comportamento di colui che, anche dopo la condanna, presti una collaborazione utile ed efficace, ben altro è l’inflizione di un trattamento peggiorativo al detenuto non collaborante”[27]), invece, il legislatore, con la norma in esame, avrebbe inteso, abbastanza palesemente, incentivarla aggravando la situazione di chi non la presta. Anche tale statuizione, se trovasse conferma nella norma definitiva, sarebbe senz’altro foriera di discrasie rispetto ai principi rimarcati dal Giudice delle Leggi.
Conclusivamente, tirando le fila del discorso, appare che la proposta di riforma abbia congenite criticità che non potranno essere tutte limate dall’interpretazione che ne darà la giurisprudenza di legittimità, potendo portare a declaratorie di incostituzionalità della nuova disciplina. Si è consapevoli che il legislatore ha la necessità di far convivere all’interno della norma esigenze di prevenzione speciale e tutela dell’ordine pubblico ed istanze di ricezione effettiva dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e dalla Corte E.D.U.. Tuttavia, sembra che si sia posta troppa attenzione sul cercare di riformare l’art. 4 bis o.p. facendo in modo che esso cambiasse, nella sostanza finale, il meno possibile, lasciando inalterata e, anzi, rafforzando, la preminenza della strada della collaborazione. La Corte Costituzionale, invece, aveva forse suggerito al legislatore un tipo di intervento normativo diverso e più attento alle esigenze di recepire i punti evidenziati dalla sentenza Marcello Viola c. Italia, introducendo una normativa premiale in positivo per i collaboranti ma che consentisse, finalmente, di superare il problema dell’ergastolo ostativo. Tuttavia, sulla base delle premesse della riforma, appare a chi scrive che l’annosa questione è ancora lontana dal trovare una sua soluzione. La ricerca dell’equilibrio, quindi, sembra ancora solo alle sue fasi primordiali.de iure condendo e restorative justice.

5. Prospettive de iure condendo e restorative justice.

L’ultima parte del presente contributo è dedicata alle prospettive de iure condendo della riforma, vale a dire a quelle istanze che avrebbero potuto, o potrebbero ancora, trovare spazio all’interno della proposta. A parere di chi scrive, l’assist servito dalla Consulta è (era) ghiotto per implementare seriamente alcuni principi di derivazione riparativa all’interno di una norma che rappresenta il simbolo dell’ordinamento penitenziario per di detenuti condannati per reati di criminalità organizzata.
Infatti, la proposta di riforma non sembra esplorare fino in fondo le possibilità che sono offerte dalla giustizia riparativa per soddisfare i requisiti che il condannato deve avere per l’accesso alle misure alternative. Anziché, ad esempio, prevedere in capo al detenuto l’onere di allegare la prova della certezza dell’esclusione dei collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo del loro ripristino, che non si vede bene come potrebbe essere soddisfatto, si sarebbe potuta prevedere la partecipazione a istanze di restorative juestice, già presenti in alcuni istituti di pena italiani ove, su base del tutto volontaria, vittime e rei si incontrano per confrontarsi con l’ausilio di operatori specializzati[28], utili ad accedere ai benefici di pena. In altri termini, il legislatore avrebbe potuto inserire nell’impianto normativo uno specifico richiamo alla mediazione penale o a procedimenti di giustizia riparativa che, se eseguiti dal detenuto, avrebbero potuto essere la prova (o, almeno, coadiuvarla) del distacco dalla criminalità e dell’assenza del pericolo di ripristino di collegamenti malavitosi, magari graduando la quantità e qualità delle istanze riparative richieste in modo crescente in base al livello liberatorio della misura invocata. Di questa potenziale disciplina, tuttavia, la riforma nulla dice.
Ovviamente, l’implementazione eventuale di programmi riparativi dovrebbe essere fatta secondo buon senso. Essi possono risultare molto gravosi per i rei, anche da un punto di vista morale e di movimenti emotivi interiori (non è facile trovarsi faccia a faccia con chi ha subito torti inimmaginabili per mano tua). Pertanto, occorrerebbe non esagerare nel richiedere la loro esecuzione per l’accesso alle misure alternative, altrimenti si potrebbe rendere l’accesso ai benefici troppo difficoltoso.
E, si badi, la restorative justice non deve essere intesa come un’istanza buonista nei confronti del reo. Essa, piuttosto, si muove in senso bidirezionale, fornendo aiuto anche e soprattutto alla vittima, tanto che la giustizia riparativa è principalmente implementata negli ordinamenti moderni proprio in favore di quest’ultima più che del condannato[29]. Pertanto, il suo inserimento nell’ordinamento penitenziario sarebbe utile non solo a permettere al reo di dare prova del suo ravvedimento, ma anche a fornire sollievo alle vittime di reato. Tanto più che, al contrario di quello che si potrebbe pensare, la giustizia riparativa ottiene i suoi massimi risultati con riferimento ai crimini più gravi, come quelli dell’elenco dell’art. 4 bis o.p. per esempio, piuttosto che con reati meno lesivi.
In questo senso, ben poca cosa appare il richiamo che la proposta di riforma compie nei confronti dell’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato. Infatti, esso non sembra essere permeato da istanze di giustizia riparativa. Va precisato, sul punto, che la riparazione del danno e riparazione del fatto sono categorie assai differenti[30]. La prima è legata più strettamente ad un ristoro di tipo economico, tanto che, in via logico-teorica, il risarcimento puro e semplice, di stampo civilistico, può essere effettuato da chiunque senza che alla parte offesa cambi nella sostanza nulla riguardo al suo soddisfacimento. La riparazione del fatto, invece, è la sola che comporta l’ingresso in campo di valutazioni di tipo soggettivo che coinvolgono le parti della vicenda, per cui risulta fondamentale per la vittima che quel comportamento riparativo sia tenuto proprio dal reo, e non da un terzo per suo conto. Solo essa si rifà a concetti realmente riferibili alla restorative justice.
Infatti, a differenza del semplice risarcimento del danno, che è un ristoro economico e che non richiede nulla più di una dazione di denaro alla vittima, la riparazione del fatto comporta un attivo adoperarsi al fine di fornire assistenza alla parte offesa. Ebbene, la vera restorative justice attiene solo alla seconda categoria[31]. Pure se nella terminologia comune (in verità, anche in quella giuridica), spesso e non correttamente, si fanno confluire la restituzione, il risarcimento e la riparazione tutte sotto quest’ultima categoria, utilizzandola per indicare tutte e tre le tipologie, il significato semantico stesso dei tre vocaboli è differente. E questa differenza rispecchia per prima il diverso valore che hanno. Infatti, la restituzione tende ad eliminare il danno ripristinando la situazione originaria (per esempio, in un furto, restituendo la cosa sottratta); il risarcimento comporta, invece, la soddisfazione dell’altra parte per equivalente (per esempio, sempre in furto, dando denaro in cambio della cosa sottratta in quanto quest’ultima non più nella disponibilità del reo per un qualsiasi motivo); la riparazione, ancora, attiene alla condotta attiva volta, appunto, a riparare le lesioni che non hanno equivalenti (per esempio, attenendosi sempre al furto, chiedendo il perdono, ammettendo l’errore, riconoscendo il torto arrecato e fornendo sostegno psicologico alla vittima)[32].
Sulla scorta di quanto detto, quindi, invece di introdurre nella norma l’obbligo per accedere alle misure alternative di risarcire integralmente il danno da un punto di vista economico (che, come visto, pone anche problemi circa cosa effettivamente sia sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito), si sarebbe più opportunamente potuto effettuare un richiamo alla riparazione propriamente intesa nel senso della restorative justice, dando rilievo a comportamenti attivi del reo posti a sostegno della vittima (senza, però, eccedere in quello che si richiede di fare al detenuto, a pena di appesantire troppo la sua situazione). La circostanza appare ancor più logica nella misura in cui si tenga conto del dato fattuale per cui per molti dei reati di mafia il risarcimento economico integrale appare proprio impossibile in re ipsa: qual è il risarcimento integrale di un omicidio? Taluni crimini richiamati dall’art. 4 bis o.p. non sono proprio suscettibili di valutazione economica e, nei loro confronti, sarebbe stato più sensato prevedere una riparazione attraverso il comportamento attivo del reo, piuttosto che un risarcimento economico che, comunque, anche nella remota ipotesi in cui il detenuto fosse solvibile e fosse in gradi di effettuarlo, non sarebbe satisfattivo degli interessi della vittima.
Peraltro, lo stesso monito della Corte Costituzionale, sia nella sentenza n. 253 del 2019 che nell’ordinanza n. 97 del 2021, sembrava essere rivolto alla previsione, necessariamente di competenza legislativa, di qualcosa che andasse nella direzione della giustizia riparativa. Il legislatore era chiamato dalla Consulta a trovare soluzioni in grado di permettere ai detenuti ostativi di accedere alle misure alternative anche senza collaborare, senza che questo, però, permettesse un acceso indiscriminato ai benefici, come nei casi dei detenuti comuni, attesa la pericolosità e la specificità dei reati di mafia. Questo qualcosa poteva (potrebbe ancora?) essere ricercato nelle istanze di giustizia riparativa, che avrebbero segnato la linea di demarcazione tra il detenuto ostativo non risocializzato nemmeno in minima parte e quello, invece, ormai non più socialmente pericoloso e meritevole di accedere ai benefici penitenziari.
Un’ultima breve riflessione, infine, vuole riguardare la previsione, preservata dalla proposta di riforma, per il quale il detenuto collaborante risulterebbe avere un accesso alle misure alternative molto più agevole rispetto al non collaborante. Se da un lato tale netta differenza trova giustificazione nella necessità di “differenziare situazioni differenti”, cioè prevedere discipline diverse per chi versa in situazioni distinte, non potendosi non dare rilievo positivo alla collaborazione, dall’altro lato appare che il legislatore possa aver esagerato nella previsione di questa diversità di trattamento. Infatti, e senza nemmeno tener conto del già espresso concetto per il quale la Consulta aveva invitato il legislatore a stabilire premi per chi collabora e non aggravi pesanti per chi non lo fa (v. supra § 4.1.), non ci si può esimere dal rilevare che alle volte una siffatta disciplina può non sposarsi perfettamente con la situazione reale. Invero, non sempre chi collabora è più rieducato di chi non lo fa. Non è negabile l’utilità della collaborazione con la giustizia in ottica di contrasto alla criminalità organizzata, ma non è neppure possibile chiudere del tutto gli occhi di fronte alle situazioni di chi presta il suo contributo solo strumentalmente all’avere un più facile accesso ai benefici penitenziari. Alle volte i collaboratori, lungi dall’aver compreso il disvalore della condotta e dall’essere risocializzati, semplicemente, non avendo nulla da perdere, decidono di fornire informazioni all’A.G. in cambio di un trattamento migliore. Tale condizione, seppur utile pragmaticamente allo Stato, non può essere valorizzata al punto da consentire un accesso alle misure alternative estremamente più agevole rispetto a chi, magari assolutamente rieducato, non collabora, pur potendo, per via di quell’inesigibilità morale-soggettiva di cui si è già parlato diffusamente e che è oggetto della sentenza Marcello Viola c. Italia e delle pronunce costituzionali. Il detenuto che non fornisce contributi allo Stato per paura di ritorsioni sulla sua famiglia o per via di patemi interiori circa lo scambiare la propria libertà con quella altrui ma che, al contempo, è molto avanti nel percorso rieducativo, ha rielaborato criticamente i reati, manifestato il distacco dalla mafia e intrapreso comportamenti attivi di aiuto alle vittime è, da un punto di vista umano e valoriale, assai più meritevole di quello che collabora solo utilitaristicamente senza aver rielaborato il disvalore dei reati commessi e accettato i paradigmi della società civile. La proposta di riforma avrebbe dovuto tenere conto di ciò, creando una strada meno impervia (e che, magari, tenesse conto della giustizia riparativa) per chi non collabora ma da prova di essersi ravveduto. De iure condendo, inoltre, occorrerebbe che il legislatore rifletta su questi temi e li rielabori in modo coerente in una disciplina più orientata ai principi costituzionali e comunitari.
Conclusivamente, in attesa di vedere quale sarà la formulazione definitiva del nuovo articolo 4 bis o.p. e quali saranno le considerazioni su di essa della Corte Costituzionale (e della Corte E.D.U.), non resta che ribadire le perplessità che la proposta di legge suscita e rimarcare la necessità di ulteriori e futuri interventi legislativi che diano attuazione alle istanze espresse dalla Corte Costituzionale e dalla Corte E.D.U., al fine raggiungere quel delicato equilibrio tra un fattivo perseguimento delle istanze rieducative dettate dalla Carta Fondamentale e la tutela dell’ordine pubblico, a sua volta principio di rango costituzionale.

4-bis-ordinamento-penitenziario-e-corte-costituzionale

1. Viola c. Italia: la Corte E.D.U. che ci chiede di cambiare

È il 2019 quando la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte E.D.U.) si pronuncia, in verità in maniera piuttosto netta, sull’incompatibilità del sistema penale e penitenziario italiano con l’art. 3 della Convenzione Europea dei Diritto dell’Uomo (C.E.D.U.). La sentenza è la n. 77633-16 del 13.06.2019 e con essa viene sancito che l’Italia, in quanto Paese aderente alla Convenzione, deve porre mano alla disciplina delineata dall’art. 4 bis o.p..
Per capire il perché di tale dirompente decisione appare necessario prima comprendere il principio sancito dall’art. 3 C.E.D.U. e la normativa vigente nel nostro Paese nei confronti dei condannati per taluno dei delitti previsti dal suddetto art. 4 bis o.p., soprattutto se sottoposti alla pena dell’ergastolo.
Procedendo con ordine, la norma anzidetta della Convenzione chiarisce in modo alquanto diretto che “nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti”. La comprensione di cosa si intenda con esattezza con pene o trattamenti “inumani” o “degradanti” non è immediata e i termini possono avere più sfaccettature, prestandosi a più interpretazioni[1]. Invero, l’indeterminatezza della statuizione è precisamente voluta e, anzi, persino ricercata, per due ordini di ragione: dapprima c’è la consapevolezza che la norma si trovi in una Convenzione tra più Stati che necessita, più che di porre una disciplina di dettaglio, di cristallizzare un principio base condiviso e una regola generale; successivamente, c’è la volontà di non circoscrivere troppo l’ambito di operatività di detto principio generale, in modo da poter ricomprendere all’interno della violazione della norma tutte quelle ipotesi concrete ove la pena o il trattamento abbiano profili di eccessiva compressione dei diritti umani garantiti dagli ordinamenti giuridici degli stati di diritto occidentali. La tematica meriterebbe maggiore trattazione, tuttavia, non potendo qui dilungarci, e per quanto qui di interesse, basti evidenziare che l’art. 3 C.E.D.U. statuisce una precisa regola cardine per la quale tutti i cittadini, detenuti compresi, hanno il diritto di non vedersi inflitti trattamenti inutilmente o eccessivamente limitativi delle libertà personali.
Chiarito ciò, occorre passare ad un breve riepilogo della disciplina dell’art. 4 bis o.p.. L’articolo de quo sancisce, a grandi linee, che i benefici penitenziari (ivi compresa la liberazione condizionale di cui all’art. 176 c.p.), ad eccezione della librazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti condannati per particolari delitti tassativamente specificati dalla norma stessa (principalmente reati di criminalità organizzata, di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico) solo a determinate condizioni. Segnatamente, i requisiti che l’art. 4 bis o.p. richiede sono:

  1. che il detenuto sia collaboratore con la giustizia ai sensi dell’art. 58 ter o.p. o dell’art. 323 bis comma 2 c.p., ovvero che la sua collaborazione sia impossibile, inesigibile o inutile;
  2. che sia accertata per il detenuto l’assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata, terroristica od eversiva.

Sulla base di tale disciplina si ricava che il condannato all’ergastolo per reati c.d. “ostativi”, in quanto rientranti della norma in parola dell’ordinamento penitenziario, non possa accedere alla liberazione condizionale, unica modalità di porre fine alla sua pena perpetua, se non collaborando con la giustizia o dimostrando l’impossibilità, inutilità o inesigibilità della collaborazione, sempre che venga accertata anche l’assenza di collegamenti con la criminalità. È agevole, quindi, comprendere come accedere alla misura che consenta di raggiungere il fine pena non sia per nulla scontato e sia, anzi, assai complicato. Infatti, il detenuto che, pur potendo, non intenda collaborare sarà sottoposto ad una pena perpetua, il c.d. “ergastolo ostativo”, non potendo mai accedere alla liberazione condizionale.
Avendo riguardo a ciò, appare ora evidente la discrasia tra l’art. 3 C.E.D.U. e l’art. 4 bis o.p.: laddove uno impone di evitare tortura e trattamenti inumani e degradanti, l’altro impedisce che la pena abbia una fine in determinate casistiche, rendendo de facto inutile anche la funzione rieducativa della pena (richiamata implicitamente dall’art. 3 C.E.D.U. e sancita nel nostro ordinamento dall’art. 27 comma 3 Cost. (2). Ed infatti, proprio sulla scorta di tali assunti la Corte di Strasburgo, con la sentenza Marcello Viola c. Italia, ha ritenuto che privare il detenuto di una prospettiva di liberazione sia in inconciliabile contrasto con la funzione di risocializzazione della pena, che consente al condannato di ricostruire la propria vita sulla base della rielaborazione critica dei fatti di reato, nonché con il rispetto della dignità umana[3].
La Corte E.D.U., quindi, ha finalmente recapitato con detta pronuncia un messaggio chiaro al legislatore italiano: modificare la disciplina dell’ergastolo ostativo perché è inumana una detenzione che sia potenzialmente infinita, non essendo essa conciliabile con il principio della pena avente funzione rieducativa e con i diritti fondamentali della persona riconosciuti dagli Stati aderenti alla Convenzione.

2. Permesso premio quale permesso di sperare

Se in Italia la dottrina già da tempo si interrogava sulla costituzionalità dell’ergastolo ostativo e sulla possibile necessità di riformare l’art. 4 bis o.p., a seguito della sentenza Marcello Viola c. Italia apparve con maggior chiarezza anche alla giurisprudenza e al legislatore la necessità di rivedere la portata e la disciplina della norma in parola.
Non è, infatti, un caso che proprio nello stesso periodo in cui la Corte di Strasburgo “tirava le orecchie” al nostro Paese circa il bisogno di addivenire ad una riforma dell’art. 4 bis o.p., la Corte Costituzionale si pronunciava sulla questione demandata al suo sindacato circa la conformità alla Carta Fondamentale della stessa norma in riferimento ai permessi premio di cui all’art. 30 ter o.p.. Nello specifico, la Consulta è intervenuta con la sentenza n. 253 del 2019, sancendo che l’accesso ai permessi premio potesse essere concesso ai detenuti “ostativi” anche in assenza della collaborazione con la giustizia e della sua impossibilità, con una decisione rivoluzionaria che ha aperto per la prima volta le porte del diritto interno ad una modalità di accesso alle misure alternative per i condannati per reati di mafia che andasse oltre all’art. 4 bis o.p..
Infatti, la Consulta, ravvisando delle incompatibilità con gli artt. 3 e 27 comma 3 Cost., ha dichiarato incostituzionale la suddetta norma «nella parte in cui non prevede che, ai detenuti per i delitti di cui all’art. 416-bis del codice penale e per quelli commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni in esso previste, possano essere concessi permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a norma dell’art. 58-ter del medesimo ordin. penit., allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l’attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti»[4]. Tale decisione è stata presa in ragione della circostanza, rilevata prontamente dal Giudice delle Leggi, che i permessi premio costituiscono il primo gradino della scala della progressione trattamentale per i detenuti, ponendosi come primo beneficio penitenziario al quale in genere i reclusi riescono ad accedere, sperimentando un primo assaggio di libertà e venendo osservati e studiati dagli operatori penitenziari in questo primo passaggio verso la completa risocializzazione. La ratio sottesa a questo istituto, in un’ottica di rieducazione del condannato, risiede nell’aprire per la prima volta al reo le porte del carcere[5], permettendogli di riassaggiare, gradualmente e poco alla volta, situazioni di libertà. Non a caso l’istituto de quo costituisce un vero e proprio obiettivo per i detenuti, soprattutto se condannati a pene medio lunghe o all’ergastolo, e si pone come vero e proprio faro di speranza. L’ottenimento del beneficio, infatti, permette al condannato non solo e non tanto di uscire per poche ore dall’istituto di pena, circostanza già di per sé degna di nota laddove si pensi a chi è confinato ininterrottamente in carcere per anni e anni, ma, soprattutto, consente di ritrovare la speranza di una progressione nella pena che reintroduca il detenuto gradualmente nella società e lo porti, un giorno, a tornare un uomo libero. Concedere un permesso premio, per talune tipologie di detenuti, equivale a concedere un permesso di sperare (nella libertà, previo raggiungimento di una completa rieducazione).
Ovviamente, il permesso premio necessita di taluni requisiti specifici da soddisfare per accedervi, atteso che può essere ottenuto solo dopo l’espiazione di una parte di pena (variabile a seconda dei casi) e occorre, comunque, dare prova di un impegno nell’opera rieducativa e del raggiungimento di un buon grado di risocializzazione, e comporta solamente qualche ora di libertà, con molte prescrizioni stabilite dal Magistrato di Sorveglianza da seguire. Tuttavia, è evidente che esso rappresenti un tassello fondamentale nel percorso carcerario e, sulla scorta di tali presupposti, la Corte Costituzionale ha inteso aprire le sue porte anche ai detenuti ostativi non collaboranti e non impossibilitati a collaborare. E, d’altronde, proprio per tali ragioni la Consulta ha ritenuto di rilevare un’incompatibilità con il dettato costituzionale della disciplina dell’art. 4 bis o.p. solo nei confronti di tale istituto e non anche degli altri benefici penitenziari, i quali, secondo l’interpretazione del Giudice delle Leggi, ponendosi a livelli più avanzati del percorso detentivo, sono bisognosi di considerazioni diverse rispetto a quelle valevoli per i permessi premio.
Invero, però, la Corte Costituzionale con la pronuncia in esame è andata anche oltre alla mera apertura ai permessi ai sensi dell’art. 30 ter o.p. ai condannati ostativi. Basti pensare, infatti, che la Consulta ha ritenuto di ravvisare profili di incostituzionalità dell’art. 4 bis o.p. nella parte in cui esso poneva una preclusione assoluta di accesso al beneficio in parola. In questi termini non è tanto il condizionare l’accesso alla misura a requisiti più stringenti per talune tipologie specifiche di detenuti a maggiore pericolosità sociale ad essere poco compatibile con la Carta Fondamentale, quanto, più che altro, il ritenere il detenuto non collaborante socialmente pericoloso, quindi impossibilitato ad accedere ai permessi, a prescindere, senza possibilità di prova contraria. Per la Corte Costituzionale, infatti, non è in sé costituzionalmente illegittimo presumere che il condannato per reati particolarmente gravi, come quelli di cui all’art. 4 bis o.p., possa mantenere i legami con la criminalità organizzata ed avere un’elevata pericolosità sociale, tale da impedire l’accesso ai benefici penitenziari secondo le modalità ordinarie. Non è irragionevole presumere che il detenuto che non collabori mantenga in essere dei collegamenti con l’organizzazione criminale. Ad essere irragionevole, piuttosto, è che tale presunzione non possa essere vinta da prova contraria dimostrante che il reo non sia più inserito in alcun modo nel contesto deviante.
Sulla scorta di tali presupposti, la Corte Costituzionale ha ritenuto che il detenuto ostativo condannato per reati di mafia non impossibilitato a collaborare possa accedere alla misura dei permessi premio anche senza la collaborazione con la giustizia, previo accertamento dell’assenza dell’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo di un loro ripristino, da effettuarsi sulla base di elementi concreti, eventualmente anche addotti dal detenuto, e che non si possa più ritenere il reo ancora in contatto con l’organizzazione criminale solo in ragione della sua mancata collaborazione. Una strada, quindi, più stringente rispetto alla situazione dei reclusi collaboranti o impossibilitati alla collaborazione, per i quali basta l’accertamento dell’assenza dei collegamenti e non è richiesta anche la valutazione circa il pericolo di un ripristino della stessa, ma, comunque, una via che esula, per la prima volta, dalla regola dell’art. 4 bis o.p..
Se, come giustamente evidenziato in dottrina fin da subito[6] e verificatosi nella pratica immediatamente dopo (v. infra § 2.1.), la “nuova via” introdotta dalla Corte Costituzionale per l’accesso al beneficio in esame può risultare molto ardua da percorrere, atteso che la prova della carenza del pericolo del ripristino dei collegamenti può risultare, alle volte, alla stregua di una probatio diabolica, tanto che spesso per il detenuto non collaborante può risultare persino più agevole ottenere il beneficio attraverso la disciplina “classica” dell’art. 4 bis o.p., dimostrando l’impossibilità della collaborazione per completo accertamento giudiziale del reato ostativo, va, in ogni caso, rimarcata l’importanza della pronuncia della Consulta. Essa, quasi in concomitanza della sentenza della Corte E.D.U. Marcello Viola c. Italia, per la prima volta ha messo in dubbio l’intangibilità dell’art. 4 bis o.p., almeno formalmente, allargando l’ambito di concessione dei permessi premio ai detenuti ostativi, donando loro il permesso di sperare.

2.1. Ricezioni giurisprudenziali della sent. n. 253 del 2019 C. Cost.

Come si è detto, la sentenza n. 253 del 2019 del Giudice delle Leggi ha aperto all’accesso ai permessi premio anche per i detenuti ostativi che possano collaborare ma non lo facciano, rimuovendo per essi una preclusione assoluta di permanenza dei collegamenti con la criminalità organizzata, purché in presenza di elementi che attestino l’assenza di contatti attuali con l’organizzazione criminale e il pericolo di un loro ripristino. Proprio tale ultimo elemento, invero, ha destato non poche problematiche in giurisprudenza e nel c.d. diritto vivente.
Più precisamente, è apparso da subito difficile comprendere in che modo il detenuto potesse dare prova utile dell’assenza del pericolo del ripristino dei collegamenti con la criminalità organizzata, atteso che tale valutazione è suscettibile di un giudizio prognostico del Giudice. La questione, non di poco conto, è stata oggetto di diversi orientamenti adottati dai diversi Magistrati e Tribunali di Sorveglianza. Da un lato, infatti, talune pronunce di merito, in ossequio ad una interpretazione letterale ma forse troppo stringente della sentenza n. 253 del 2019, hanno ritenuto che fosse onere del detenuto istante allegare la prova dell’assenza del pericolo di ripristino dei collegamenti in questione, ritenendo che gli elementi emergenti dall’istruttoria di rito, quali relazioni di sintesi degli istituti di pena e i pareri della D.D.A., delle Procure, delle Questure e dei Commissariati di volta in volta competenti, potessero solo eventualmente coadiuvare il raggiungimento della prova, senza, tuttavia, escluderne l’onere in capo alla parte[7]. Risulta agevole comprendere come, adottando tale orientamento, il detenuto verta in una sorta di probatio diabolica, atteso che difficilmente egli potrà fornire elementi così rilevanti da convincere il Giudice dell’assenza di un pericolo di ripristino dei contatti con l’organizzazione criminale. Dall’altro lato, però, talune pronunce di merito hanno sposato orientamenti meno restrittivi, ritenendo soddisfatta la prova dell’assenza del pericolo in questione anche solo sulla scorta delle risultanze dell’istruttoria d’ufficio, senza far gravare la prova sulla spalle del detenuto[8]. Il pregio di tale corrente di pensiero risiede, evidentemente, nell’evitare che il detenuto sia chiamato ad un onore difficilmente sormontabile, rendendo, di fatto, quasi impossibile accedere al beneficio dei permessi premio secondo le modalità delineate dalla Corte Costituzionale e facendo divenire nella pratica vano l’intervento del Giudice delle Leggi. Ed infatti, la stessa giurisprudenza di legittimità ha inteso adottare questo secondo orientamento, in quanto più conforme alla ratio della sentenza n. 253 del 2019, finalizzata a facilitare ed ampliare l’ambito di applicazione dei permessi premio ai detenuti ostativi. Gli Ermellini, da ultimo, con la sentenza n. 33743 del 10.09.2021 (data del deposito)[9], hanno evidenziato che sul detenuto istante grava solo un onore di “prospettazione di massima” delle circostanze suffraganti la richiesta. Infatti, la Cassazione ha stabilito che “il richiedente non può essere chiamato a ‘riferire’ (in sede di domanda introduttiva) su circostanze di fatto estranee alla sua esperienza percettiva e, soprattutto, non può fornire – in via diretta – la prova negativa ‘diretta’ di una condizione relazionale, quale è il ‘pericolo di ripristino’ dei contatti. Il pericolo è, infatti, sempre frutto di un giudizio prognostico – spettante al giudice – su cui la parte può incidere in modo solo relativo, manifestando la correttezza del percorso rieducativo”[10], sancendo, di fatto, un dovere di verifica del pericolo di ripristino dei collegamenti con la criminalità in capo al Giudice, che è chiamato a scandagliare tutti gli elementi utili a convincersi prognosticamente che il detenuto, una volta ottenuto il permesso, non potrà realisticamente riallacciare i contatti con l’associazione deviante.
L’appena richiamato problema, così risolto, in modo probabilmente corretto, dalla giurisprudenza di legittimità, tuttavia, non è stato l’unico a manifestarsi in relazione alla innovativa sentenza del Giudice delle Leggi.
Infatti, nella prassi dei Tribunale di Sorveglianza si è assistito, almeno inizialmente, ad una sorta riconoscimento della disciplina delineata dalla Corte Costituzionale come di una via preferenziale per far accedere il detenuto ostativo non collaborante, ma meritevole, al permesso premio. In altre parole, i Giudici del merito hanno ritenuto che, laddove si potesse escludere l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e il pericolo del loro ripristino, andasse concesso il beneficio penitenziario al detenuto senza effettuare, anche laddove espressamente richiesta dall’istante, una verifica circa l’impossibilità, l’inutilità o l’inesigibilità della collaborazione, venendo essa assorbita dall’apertura al permesso secondo la “via della Corte Costituzionale” e divenendo irrilevante per carenza di interesse[11]. Secondo tale orientamento, infatti, l’accesso alla misura secondo l’ordinaria disciplina dell’art. 4 bis o.p. sarebbe subordinato all’impossibilità di ottenere il permesso in base a quanto stabilito con la sentenza n. 253 del 2019. Seppur all’apparenza irrilevante nella pratica, tale modo di procedere, se non fosse stato, come a breve si vedrà, corretto prontamente dalla giurisprudenza di legittimità, avrebbe potuto creare non pochi problemi al detenuto ostativo non collaborante. Infatti, per tale figura di recluso accedere alla misura alternativa dell’art. 30 ter o.p. in un modo o nell’altro non è la stessa cosa. Atteso che l’accesso ai benefici penitenziari accertando l’insussistenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata e il pericolo del di essi ripristino risulta valevole solo ed esclusivamente per i permessi premio e non anche per le altre misure alternative, è evidente che la concessione del beneficio secondo la via indicata dal Giudice delle Leggi sarebbe funzionale per il detenuto a fruire unicamente di detta misura, laddove, se esso venisse accordato accertando l’impossibilità della collaborazione, tale apertura potrebbe essere fatta valere per ottenere in futuro, ed in ottica di progressione trattamentale, altre e più incisive misure alternative. Pertanto, secondo tale prospettiva, la verifica dell’impossibilità della collaborazione per l’accesso al permesso premio non risulterebbe affatto priva di interesse per il detenuto anche qualora egli potrebbe accedere al beneficio sulla sola scorta di quanto stabilito dalla sentenza n. 253 del 2019 e, allorquando l’istante ne faccia espressa richiesta, il Giudice sarebbe chiamato a verificare dapprima se si possa accordare il beneficio in ragione dell’ordinaria disciplina dell’art. 4 bis o.p. e, solo successivamente e in caso di responso negativo alla prima questione, accertare se si possa concedere il permesso verificando l’assenza dei collegamenti e il pericolo del loro ripristino.
Sul punto, a mettere fine alla problematica, è opportunamente intervenuta la Corte di Cassazione[12]. Gli Ermellini hanno chiarito che l’art. 4 bis o.p. prevede ora, così come modificato dalla sentenza n. 253 del 2019, due diverse strade per l’ottenimento del permesso premio in assenza di collaborazione con la giustizia ai sensi dell’art 58 ter o.p.: una già presente nella norma anche prima (quella “classica” del comma 1 bis); l’altra introdotta, appunto, dalla declaratoria di incostituzionalità operata dalla Corte Costituzionale. Le due modalità per ottenere il beneficio dell’art. 30 ter o.p., però, differiscono nella misura in cui nel caso previsto dal comma 1 bis dell’art. 4 bis o.p. è sufficiente accertare che il detenuto richiedente il permesso premio non abbia collegamenti attuali con la criminalità organizzata (essendo accertata in questo caso l’impossibilità della collaborazione), laddove, nella nuova casistica delineata dalla Corte Costituzionale, chi non collabora anche potendo farlo (e, quindi, “sceglie” di non collaborare) è soggetto ad un regime rafforzato di prova, giacché oltre ad accertare l’assenza dei collegamenti occorre escludere anche il pericolo di ripristino degli stessi. Orbene, sulla scorta di tali premesse, è facilmente intuibile che il detenuto consegua un’utilità maggiore nel richiedere il beneficio del permesso premio al Magistrato di Sorveglianza qualora sia stata già accertata per esso l’impossibilità della sua collaborazione, giacché altrimenti, qualora richiedesse il beneficio unicamente secondo la “nuova via” delineata dalla Corte Costituzionale, sarebbe soggetto ad un ben più severo vaglio del Magistrato di Sorveglianza e a fornire una prova, come precedentemente visto, comunque più complessa da raggiungere. Senza contare che, in ogni caso, l’accertamento dell’impossibilita della collaborazione premetterebbe al recluso anche di accedere, in futuro, ad altre misure alternative. Per tali ragioni, quindi, la Corte di Cassazione ha chiarito che, in caso di istanza di permesso premio che presenti anche la richiesta di verifica circa la collaborazione impossibile, inutile od inesigibile, la Magistratura di Sorveglianza sia chiamata a procedere a tale verifica e, solo qualora essa dia esito negativo, accertare se sia possibile accordare la misura in virtù dei quanto stabilito dalla Corte Costituzionale.
Come si vedrà in seguito, quanto appena esposto verrà utile anche con riferimento alla riforma dell’art. 4 bis o.p. (v. infra § 4.1. e § 5.).

3. L’ordinanza n. 97 del 2021, la svolta tanto attesa?

Se la pronuncia del 2019 aveva per la prima volta rilevato profili di incostituzionalità nella disposizione dell’art. 4 bis o.p., limitatamente all’istituto dei permessi premio, incrinando finalmente il muro inscalfibile eretto a sostegno della norma dalla giurisprudenza interna, è solo nel 2021 che i tempi sono maturi perché la Consulta estenda il giudizio di incompatibilità con la Carta Fondamentale del suddetto articolo a tutto il suo disposto e con riferimento a tutte le misure alternative.
Con l’ordinanza n. 97 del 2021, infatti, il Giudice delle Leggi, con un insolito modo di procedere, accerta, senza momentaneamente dichiararla, l’incostituzionalità dell’art. 4 bis o.p., giungendo a conclusioni opposte a quelle della sentenza n. 135 del 2003[13] e invitando il legislatore a porre rimedio mettendo mano alla materia entro l’11 maggio 2022, pena la successiva censura da parte della Corte stessa. Ovviamente, tale scelta risulta dettata da logiche pragmatiche: da una parte censurare direttamente l’art. 4 bis o.p., caducandolo in toto ed eliminandolo dall’ordinamento, avrebbe creato un insopportabile vuoto legislativo; dall’altra parte, invece, stabilire una disciplina simile a quella adottata nel caso dei permessi premio avrebbe comportato una rivisitazione della norma troppo pregnante e profonda, richiedendo anche di dettare disposizioni di dettaglio che spetterebbero solo al legislatore e che, se fossero state adottate dalla Consulta, avrebbero sfociato, come acutamente fatto notare in dottrina[14], in una funzione “para-legislativa”.
Il tema dell’ordinanza, comunque, risulta più ampio di quello affrontato dalla sentenza n. 253 del 2019, atteso che coinvolge tutto l’art. 4 bis o.p. e attiene alla disciplina della liberazione condizionale. Tale istituto, che come noto consente al detenuto ergastolano che dia prova di completa rieducazione, dopo ventisei anni di detenzione, di accedere ad un periodo di libertà vigilata al termine del quale la pena si estingue, era già stato oggetto della pronuncia Marcello Viola c. Italia della Corte E.D.U. (v. supra § 1.). In questa occasione, sul solco di quanto evidenziato già dai Giudici di Strasburgo, la Consulta rileva come il carattere assoluto della presunzione di pericolosità del detenuto non collaborante impedisca alla Magistratura di Sorveglianza di valutare in concreto la sussistenza di tale pericolo e la possibilità di concedere o meno la liberazione condizionale, ponendosi in contrasto con la funzione rieducativa della pena di cui dell’art. 27 comma 3 Cost. [15]. Infatti, se è vero la detenzione deve essere finalisticamente orientata a reintrodurre nella società civile il reo, non appare allora ammissibile che vi siano ipotesi in cui la pena non possa mai terminare, quale è quella dell’ergastolo ostativo. La stessa Corte Costituzionale, invero, con la sentenza n. 274 del 1983 aveva fatto salvo l’ergastolo (quello “semplice”), non rilevando in esso profili di incostituzionalità, solo in ragione della liberazione condizionale che, astrattamente, può mettervi fine. È evidente, allora, che laddove l’istituto di cui all’art. 176 c.p. non possa trovare applicazione, come nel caso dei detenuti non collaboranti e non impossibilitati a farlo, si verta in una situazione di contrasto con l’art. 27 comma 3 della Carta Fondamentale.
Vale la pena, ora, precisare in che termini la Consulta rielabora quanto affermato con la sentenza n. 135 del 2003. Infatti, con detta pronuncia, la Corte Costituzionale aveva ritenuto che la collaborazione con la giustizia richiamata dall’art. 4 bis o.p., ovvero la sua impossibilità, lasciasse una chanche al detenuto di porre fine alla pena perpetua, permettendogli di accedere alla liberazione condizionale. Nel 2021, invece, il Giudice delle Leggi cambia idea, evidenziando che per il condannato all’ergastolo a seguito di un reato ostativo la collaborazione può rappresentare uno “scambio” (“barattare” la libertà personale per quella di un’altro soggetto di  cui si indica il nome) di portata drammatica, allorché lo obbliga a scegliere tra la possibilità di riacquisire la libertà e il suo contrario, cioè un destino di reclusione senza fine. In casi limite, inoltre, la Consulta chiarisce, con un ragionamento indotto dalla Corte E.D.U. di una finezza giuridica e umanitaria degna di nota e allo stesso tempo di una lampante comprensibilità, che può trattarsi di una “scelta tragica”: la propria (eventuale) libertà, che può tuttavia comportare rischi per la sicurezza dei propri cari, da una parte e, dall’altra, la rinuncia ad essa, per preservarli da pericoli. La Corte Costituzionale, quindi, cassa completamente la disciplina della collaborazione con la giustizia come mezzo per accedere alle misure alternative alla detenzione.
A questo punto, tuttavia, si impone una precisazione. Infatti, la Consulta, con il ragionamento anzidetto, si riferisce ad una sorta di impossibilità od inesigibilità della collaborazione: il detenuto ostativo non potrebbe collaborare perché facendolo scambierebbe a propria libertà con quella altrui, ovvero perché metterebbe a rischio la vita sua o di suoi familiari. Ebbene, l’impossibilità od inesigibilità così intesa differisce da quella, già rilevante, se sussistente, ai fini della concessione dei benefici penitenziari, richiamata dall’art. 4 bis o.p.. Tale norma, nel disporre che la collaborazione non sia richiesta a chi non può fornirla perché impossibilitato, si riferisce solo alle ipotesi in cui il detenuto non possieda un patrimonio conoscitivo sufficiente a collaborare, oppure ai casi in cui i fatti di reato commessi siano stati del tutto acclarati dai giudicati penali, sicché egli non potrebbe materialmente e oggettivamente fornire alcun contributo all’A.G.. L’impossibilità delineata dalla Corte Costituzionale, invece, riguarda un livello soggettivo: essa attiene alla sfera emotiva del detenuto che, pur potendo oggettivamente fornire un contributo, si trova in una situazione di conflitto interiore tale da non poter soggettivamente farlo. Per lui, infatti, collaborare per ottenere la liberazione condizionale (ma anche un altro beneficio penitenziario) significherebbe sacrificare qualcos’altro di pari o superiore valore.
Chiarito ciò, riprendendo le fila del discorso, occorre rilevare che la Consulta, pur ripartendo dall’arresto giurisprudenziale del 2019, tiene, comunque, a rimarcare la differenza ontologica e finalistica che intercorre tra il permesso premio e la liberazione condizionale. Sul punto, invero, viene sottolineato il diverso ruolo svolto dai due istituti: il beneficio dell’art. 30 ter o.p. è espressione del primo gradino della progressione trattamentale e consente solo di riacquisire per poche ore margini di libertà; la liberazione condizionale, a contrario, consta dell’ultimo passo prima della scarcerazione ed è in assoluto il beneficio più ampio concedibile. La Corte Costituzionale, dunque, adduce motivi di incongruità per la mancata totale equiparazione ai permessi premio delle condizioni di accesso alla liberazione condizionale, concludendo che tali ragioni giustifichino la scelta di rimettere al legislatore la decisione circa il dettaglio dei distinguo dell’accesso ai due istituti[16]. Una conclusione, questa, che del resto è ripresa da quella della Corte E.D.U., la quale nella sentenza Marcello Viola c. Italia aveva a sua volta evidenziato che la problematica dell’ergastolo ostativo richiede l’intervento legislativo.
Inoltre, la Consulta, a parere di chi scrive in modo molto opportuno, ha reputato anche che il legislatore, nell’esercizio del suo potere, potesse addivenire ad una disciplina di dettaglio modificativa della disciplina dell’art. 4 bis o.p. differente rispetto alla soluzione adottata dalla sentenza n. 253 del 2019 circa il regime di prova rafforzato (assenza di collegamenti attuali con la criminalità organizzata più insussistenza del pericolo di loro ripristino). Infatti, avendo molto più margine discrezionale, il legislatore potrebbe trovare una soluzione che consenta di valorizzare, per la concessione della liberazione condizionale al detenuto non collaborante, “l’emersione delle specifiche ragioni della mancata collaborazione, ovvero l’introduzione di prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione[17]. Se non è mancata autorevole dottrina che ha evidenziato come tale risoluzione potesse essere presa anche con riguardo ai permessi premio[18], senza la necessità di stabilire il così problematico regime differenziato e rafforzato anzidetto, va, in ogni caso, sottolineato lo scrupolo della Consulta, che ha compreso che adottare lo stesso regime della sentenza n. 253 del 2019 per la liberazione condizionale avrebbe potuto creare irrisolvibili problemi di elaborazione giurisprudenziale della nozione di “pericolo di ripristino dei collegamenti” con rifermento a tale istituto, che, attesa la natura “liberatoria” dell’art. 176 c.p., sarebbe stato verosimilmente oggetto di interpretazione assai più restrittiva rispetto a quella adottata per i permessi premio.
Se l’ordinanza in parola rappresenti o meno la svolta tanto attesa nell’ambito di una seria riforma dell’art. 4 bis o.p. dipenderà da due fattori. Innanzitutto, occorrerà verificare se il legislatore riuscirà, nel termine indicato dalla Consulta, a riformare la norma in questione e quale sarà la disciplina che intenderà adottare per ossequiare a quanto richiesto dalla Corte Costituzionale. In secondo luogo, poi, andrà osservato come tale riforma, se vedrà la luce in tempo, verrà giudicata dalla Consulta e come la stessa si comporterà nel caso in cui il legislatore non riesca a riformare l’art. 4 bis o.p. nei termini, ovvero nell’ipotesi in cui la riforma conservi profili di incostituzionalità. Infatti, una cassazione in radice della norma, in ragione di quanto detto in precedenza, non sembra esperibile da parte del Giudice delle Leggi, sicché non è facilmente pronosticabile quale sarà il sindacato della Consulta dopo il maggio del 2022. In ogni caso, per quanto qui di interesse, va considerato che, anche qualora l’ordinanza n. 97 del 2021 dovesse palesarsi come semplice primo passo di un percorso molto più ampio, lungo e tortuoso verso una valida, effettiva ed efficiente riforma dell’art. 4 bis o.p., piuttosto che come approdo finale del viaggio, ebbene, anche in questa ipotesi essa segna un punto di svolta della disciplina dell’ergastolo ostativo che costituirà una pietra miliare del futuro della normativa di riferimento.

4. La proposta di riforma dell’art. 4 bis o.p..

Chiamato dalla Corte Costituzionale, nonché dalla Corte E.D.U., a mettere mano pesantemente alla disciplina dell’art. 4 bis o.p., il legislatore in questi mesi ha elaborato le modifiche da apportare alla norma in parola. A seguito di diverse proposte e di discussioni parlamentari intense, alla fine, all’esito dell’audizione del 22 novembre 2021, si è palesata una bozza di quello che dovrebbe realisticamente essere il nuovo art. 4 bis o.p.. La proposta di testo unificato, che riunisce le proposte di legge C. 1951 Bruno Bossio, C. 3106 Ferraresi, C. 3184 Delmastro Delle Vedove e C. 3315 Paolini, apporta profondi cambiamenti alla disciplina dell’ergastolo ostativo. Si vedranno di seguito le sue linee essenziali.
Innanzitutto, viene modificato il comma 1 bis, chiarendo che detenuti condannati per i reati di cui all’art. 4 bis o.p. possono accedere ai benefici penitenziari anche in assenza della collaborazione con la giustizia. Tale possibilità, tuttavia, è condizionata a precisi limiti. Occorre, infatti, che il detenuto, oltre ad aver tenuto regolare condotta e ad aver partecipato all’opera rieducativa, dimostri l’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato, ovvero l’impossibilità ad adempiere, nonché, che a seguito di allegazione da parte del condannato si accertino congrui e specifici elementi concreti, ulteriori rispetto alla mera dichiarazione di dissociazione, che consentano di escludere con certezza l’attualità dei collegamenti con la criminalità ed il pericolo del loro ripristino, anche indiretti o tramite terzi. Viene, poi, disposto che tale disciplina si applichi anche per l’accesso ai permessi premio, andando a mettere mano a quanto stabilito in questo tema dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 253 del 2019 (v. supra § 2.). Vengono, poi, introdotte singole disposizioni di dettaglio, qui di minore interesse, utili a disciplinare una complessa procedura  attinente all’istruttoria e alla competenza. Infine, viene modificato anche l’art. 176 c.p., stabilendo che la liberazione condizionale possa essere concessa all’ergastolano condannato per i reati dell’art. 4 bis o.p. che non sia collaborante solo decorsi 30 anni dall’inizio della pena (contro i 26 attuali) e che il periodo di esecuzione della misura passi dai 5 anni attuali ai 10.
Come si sarà notato, viene eliminato del tutto il riferimento alla collaborazione impossibile, inutile od inesigibile, fattispecie, queste, introdotte nella norma a seguito di risalenti pronunce della Corte Costituzionale, che aveva rinvenuto violazioni del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. nella mancata differenziazione all’interno dell’art. 4 bis o.p. della situazione del detenuto non collaborante per scelta e di quello non collaborante per situazioni di oggettiva impossibilità[19].
Una novella così profondamente modificativa del testo dell’art. 4 bis o.p. tuttora vigente, se vedesse effettivamente la luce, aprirebbe scenari variegati e inesplorati dalla giurisprudenza in tema. La proposta di riforma, per come formulata, infatti, pone talune questioni e non sembra innestarsi come sperato nel solco tracciato dalla Consulta con l’ordinanza n. 97 del 2021. Come evidenziato anche in dottrina[20], invero, la proposta del legislatore non appare così innovativa e non sembra sfruttare appieno la possibilità di mettere mano ad una materia così spigolosa offerta dalla Corte Costituzionale che, qualora il testo della legge definitiva dovesse effettivamente essere quello scaturito dall’audizione del novembre 2022, potrebbe essere costretta a tornare sul tema.
Invero, la Consulta aveva auspicato che il legislatore provvedesse alla riforma sulla base di una “emersione delle specifiche ragioni della mancata collaborazione, ovvero l’introduzione di prescrizioni peculiari che governino il periodo di libertà vigilata del soggetto in questione[21], modulando l’art. 4 bis o.p. attorno alla figura del detenuto ostativo non collaborante per impossibilità soggettiva e differenziando il regime di accesso alla liberazione condizionale da quello stabilito per i permessi premio con la pronuncia del 2019, attesa la diversità dei due istituti. Tuttavia, come detto, il legislatore parrebbe intendere, invece, accorpare anche il permesso premio, per espressa previsione normativa, al regime valevole per tutte le altre figure di beneficio penitenziario, in modo, forse, non del tutto rispettoso del principio di ragionevolezza.
Di questa e delle altre problematiche si parlerà diffusamente appena sotto (v. infra § 4.1.).

4.1 I rischi e le criticità della riforma: la ricerca di un delicatissimo bilanciamento

Come accennato prima, occorre innanzitutto sottolineare che il legislatore, con la proposta di legge, intenda accorpare la disciplina per la concessione dei permessi premio a quella di nuova creazione per le altre misure alternative, liberazione condizionale compresa. Già tale circostanza appare, almeno in parte, inopportuna. Infatti, come anche ribadito e ricordato dalla Consulta sia con la sentenza n. 253 del 2019 che con l’ordinanza n. 97 del 2021, il permesso premio è un istituto particolare che differisce dagli altri previsti dall’ordinamento penitenziario nella misura in cui esso si pone alla base del percorso detentivo rieducativo e costituisce un primo test al quale sottoporre il detenuto meritevole. Prevedere l’assimilazione del regime di concessione di tale istituto con quello, per esempio, della liberazione condizionale, che costituisce il suo esatto opposto, ponendosi come apice e punto finale del percorso trattamentale, sembra avere profili di illogicità abbastanza palesi. Richiedere i medesimi e stringenti requisiti stabiliti dalla proposta di legge per la liberazione condizionale anche per l’accesso ai permessi premio risulta irragionevole laddove si consideri che gli elementi richiesti per la concessione del beneficio penitenziario dovrebbero andare di pari passo con la progressione trattamentale di cui esso è espressione: tanto più il beneficio è ampio, tanto più i requisiti di accesso dovrebbero essere stringenti; tanto più il beneficio è restrittivo, tanto più ciò che è richiesto per accedervi dovrebbe essere essenziale e basilare. Del resto, non è un caso che, nelle situazioni ordinarie, l’ordinamento penitenziario non ponga le medesime condizioni per l’ottenimento di tutte le misure alternative. La liberazione anticipata richiede la semplice regolare condotta; i permessi premio, oltre ad essa, aggiungono la partecipazione all’opera rieducativa e l’utilità risocializzante della misura; la semilibertà può essere disposta in relazione ai progressi compiuti nel corso del trattamento, quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società; la liberazione condizionale, infine, richiede il sicuro ravvedimento, che sottende l’avvenuta rieducazione del reo. É evidente, quindi, che la scelta legislativa di trattare in modo indifferenziato tutte le misure sia suscettibile di critica e, forse, di censura futura da parte del Giudice delle Leggi, atteso anche che siffatto regime si pone in aperto contrasto con i principi di diversità delle misure alternative già evidenziati dalla Consulta. Senza contare, poi, che ci si chiede perché mai un detenuto che possiede i requisiti per accedere alla liberazione condizionale dovrebbe richiedere, invece, un permesso premio, che necessiterebbe degli stessi presupposti della misura molto più ampia. Ovviamente, a fronte di una non ancora avvenuta modifica definitiva della norma, la questione è solo potenziale.
Tuttavia, e anche considerando che chi scrive è conscio del delicato equilibrio tra la tutela dell’ordine pubblico (non si deve dimenticare la pericolosità dei reati di mafia) e l’ossequio ai principi rieducativi della pena su cui si deve muovere il legislatore, e pure a voler considerare la disciplina della riforma applicabile alla sola liberazione condizionale, permangono dei profili di criticità.
Infatti, se non desta particolare preoccupazione la prescrizione contenuta nella proposta di legge circa la regolare condotta e la partecipazione all’opera rieducativa di cui deve dare prova il detenuto, atteso che tali fattori risiedono alla base del percorso trattamentale e sono mutuati da disposizioni già esistenti nell’ordinamento penitenziario, lo stesso non si può dire della richiesta dimostrazione dell’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato, ovvero dell’impossibilità ad adempiere. Invero, tale prescrizione potrebbe anche essere ragionevole con riferimento alla liberazione condizionale, posto che già ora per tale misura (anche per gli ergastolani non ostativi) è richiesto l’adempimento delle obbligazioni civili e delle spese di giustizia, ovvero la prova dell’impossibilità di adempiere. Essa, però, potrebbe non apparire congrua per le altre misure alternative, specialmente per i semplici permessi premio. Imporre una siffatta disposizione per un istituto posto alla base del percorso rieducativo appare, forse, una mossa che restringe troppo l’ambito di concessione di una misura che dovrebbe essere un banco di prova di partenza per il detenuto e, allo stesso tempo, un riconoscimento dell’iniziale adesione all’opera rieducativa. E, si badi bene, la prescrizione in esame non sembra nemmeno troppo orientata verso istanze di giustizia riparativa e, quindi, tesa alla tutela della vittima tramite condotte attive del reo. Infatti, come si dettaglierà in seguito (v. infra § 5.), seppur il pagamento delle obbligazioni civili e pecuniarie sia ovviamente satisfattivo per la vittima da un punto di vista economico, esso non ha necessariamente valenza riparativa e occorre distinguere il mero risarcimento del danno e la riparazione in senso stretto dalla riparazione intesa come istanza di restorative justice. Sul punto si tornerà in seguito, per ora basti evidenziare che l’occasione della riforma poteva essere sfruttata per implementare nell’ordinamento penitenziario misure mutuate dalle esperienze di giustizia riparativa che aiutassero sia la vittima che il reo, ma, a vedere la proposta di legge, tale chanche non sembra essere stata valorizzata adeguatamente dal legislatore.
A ciò, poi, si aggiunga anche che difficilmente nella prassi i detenuti saranno in grado di adempiere alle obbligazioni in parola, atteso che essi, dopo anni di detenzione e dopo aver patito (giustamente) i sequestri dei patrimoni proventi da delitto, versano spesso nella quasi indigenza e non sono in grado di sostenere le ingenti spese risarcitorie. Pertanto, la prospettiva di indurre il detenuto ostativo a soddisfare economicamente la vittima del reato e a pagare le spese di giustizia attraverso la disposizione in esame appare più un miraggio che altro e la prescrizione potrebbe restare, nella pratica, vana.
Peraltro, la disposizione in questione, nella parte in cui esonera il detenuto nell’ottemperare alle obbligazioni ed alle riparazioni in caso di assoluta impossibilità, potrebbe pure creare problemi di interpretazione. Infatti, detta assoluta impossibilità richiamata dalla nuova formulazione della norma attiene solo ai casi di indigenza del detenuto, oppure anche alle ipotesi in cui il soggetto, seppur solvibile, non può risarcire la vittima per questioni relative a quest’ultima (ad esempio perché è deceduta senza eredi)? O ancora, se il detenuto non fosse abbastanza capiente da adempiere integralmente alle obbligazioni che gravano su di lui ma potesse, invece, eseguire un risarcimento simbolico, esso sarebbe sufficiente a ritenere soddisfatto il requisito richiamato dalla norma? Sul punto, ci si sente di rispondere alle questioni predette affermando che l’elaborazione giurisprudenziale potrebbe rifarsi a quanto già chiarito con riferimento alla liberazione condizionale[22], ritenendo, da una parte, che l’impossibilità a risarcire la vittima per motivi attinenti alla sfera di quest’ultima non liberi il detenuto che può farlo dall’effettuare, per esempio, donazioni ad associazioni ed enti benefici come risarcimento simbolico e, dall’altra parte, che il detenuto insolvente, ma in grado di compiere piccole donazioni, anche rateizzate, agli enti di cui sopra, potrebbe soddisfare il requisito della disposizione adempiendo secondo tale modalità.
Altra rilevantissima questione, poi, che la proposta di legge pone per come è formulata è quella per cui graverebbe sul condannato un vero e proprio onere di prova (non è altrimenti interpretabile l’inciso “specifica allegazione da parte del condannato”[23]) circa l’adduzione di congrui, specifici e concreti elementi, ulteriori rispetto alla mera dichiarazione di dissociazione dalla criminalità organizzata, che consentano di escludere con certezza l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata, nonché il pericolo del suo ripristino, anche indiretti o tramite terzi. Nei confronti della disposizione in parola occorre rilevare che la stessa impone sul detenuto una prova che difficilmente egli potrà soddisfare e che ha proprio le sembianze di una probatio diabolica. Non sembra comprendersi come il reo potrebbe addurre una prova, addirittura diversa dalla dichiarazione di dissociazione, che consenta con certezza di escludere l’attualità dei collegamenti con la criminalità organizzata e, persino, il pericolo di ripristino degli stessi, che è soggetto, come detto (v. supra § 2.1.), ad una valutazione prognostica del Giudice. Rispetto a tale ultimo punto si potrebbe richiamare l’orientamento giurisprudenziale adottato per i permessi premio a seguito della pronuncia n. 253 del 2019 della Corte Costituzionale[24], per cui sul detenuto, anche a fronte della specifica disposizione di legge, graverebbe solo l’onere di una prospettazione di massima degli elementi attestanti il pericolo di ripristino dei collegamenti, spettando alla Magistratura di Sorveglianza trovare, anche a traverso l’istruttoria di rito, altri fattori concreti. Rispetto, invece, all’onere di allegare prova dell’assenza dei collegamenti attuali con la criminalità, si ritiene che la disposizione, se vedrà la luce, possa essere a sua volta “ammorbidita” dalla giurisprudenza, estendendo per via analogica quanto affermato con riguardo al pericolo di ripristino. Appare difficile, infatti, che il detenuto possa fare qualcosa di più e di diverso che dissociarsi pubblicamente dalla criminalità organizzata e dare prova di aver seguito un’eccellente percorso rieducativo. Diversamente, la norma potrebbe risultare praticamente inapplicabile e restringerebbe troppo la possibilità dell’ergastolano ostativo di accedere alla liberazione condizionale, aggirando de facto quanto sancito dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Strasburgo, rendendo il beneficio concedibile solo attraverso la collaborazione. Il problema, poi, si pone con maggior vigore nei confronti delle misure meno liberatorie, atteso che risulta difficilmente ragionevole richiedere una siffatta prova in capo al detenuto per un permesso premio o per la semilibertà.
Peraltro, la norma parrebbe richiedere che l’accertamento dell’assenza dei collegamenti con la criminalità e del pericolo di loro ripristino sia effettuato con riguardo anche ai contatti indiretti o tramite terzi. La disposizione sembrerebbe alludere, quindi, anche ai legami familiari del detenuto, richiedendo che anche i suoi congiunti siano privi di tali collegamenti, in modo, francamente, poco agganciato alla realtà fattuale. Pensare che un soggetto ergastolano condannato per mafia non abbia tra i suoi familiari soggetti orbitanti, o che abbiano orbitato, nell’ambito della criminalità organizzata appare, onestamente, poco credibile. É evidente che, anche per come è strutturata familiarmente la mafia, sia quasi impossibile che un soggetto sia l’unico esponente della sua famiglia condannato per reati di criminalità organizzata. Ne deriverebbe che, a voler ossequiare letteralmente la norma, la misura non sarebbe quasi mai concedibile. A voler applicare alla lettera la prescrizione, come si potrebbe accordare la liberazione condizionale ad un soggetto condannato per mafia che, una volta libero, avrebbe sicuramente contatti, pure legittimi e innocui, con un fratello o un figlio condannati o indagati per fatti (eventualmente anche minori) di mafia? Risulta, pertanto, palese che la disposizione dovrebbe essere rielaborata dalla giurisprudenza, trovandole un significato (quale, però, non si capisce bene) che consenta di applicarla fattivamente. D’altra parte, infatti, non si potrebbe certo richiedere al detenuto di prendere completamente le distanze dai suoi familiari, ostracizzandoli del tutto al fine di soddisfare quanto stabilito dalla norma. Tale interpretazione estrema sarebbe senz’altro tacciata di illegittimità costituzionale, atteso che non sarebbe possibile richiedere al detenuto di scegliere tra la sua libertà (la liberazione condizionale) ed il mantenimento dei rapporti con un figlio, un padre, un fratello ecc.. Si ritornerebbe, infatti, nella stessa situazione di inesigibilità morale-soggettiva che la Corte Costituzionale ha denunciato nei riguardi della collaborazione con la giustizia.
Si accenna, ora, ad un ulteriore problema. Nella proposta di riforma si assiste all’eliminazione della collaborazione impossibile, mutuata, come detto, dalle pronunce costituzionali degli anni ’90. Appare chiaro, infatti, che chi non collabora per impossibilità oggettiva non possa essere trattato allo stesso modo di chi non lo fa per scelta, come, invece, fa la nuova formulazione della norma proposta. Quindi, non sembra opportuno che il nuovo art. 4 bis o.p. preveda solo due strade per il detenuto ostativo: quella di collaborare, ovvero quella di non collaborare e di soddisfare tutti i requisiti anzidetti. L’eliminazione di una previsione che tenga conto della condizione specifica di chi non può collaborare riproporrebbe la situazione per la quale intervenne il Giudice delle Leggi più di venti anni addietro, ravvisandovi violazioni del principio di eguaglianza. Non appare, dunque, manifestamente infondato il dubbio di costituzionalità circa l’eliminazione della collaborazione impossibile, irrilevante ed inesigibile[25] e, sul punto, sembra onestamente assurdo che il legislatore elimini qualcosa di acquisito all’ordinamento penitenziario grazie alla Consulta ormai più di due decenni fa.
La riforma, poi, pone anche tutta una serie di problemi circa il diritto intertemporale applicabile. Rispetto a tale complessa materia, che non vuole essere oggetto specifico di questo contributo e che meriterebbe una trattazione estesa a sé stante[26], basti qui evidenziare che potrebbero, in caso il legislatore non dia espresse disposizioni, sorgere questioni circa l’applicabilità della nuova disciplina a chi è già in esecuzione di misure alternative sulla scorta della collaborazione impossibile (come visto, caducata dalla riforma) e a chi ha commesso i fatti di reato prima dell’entrata in vigore della nuova legge. Rispetto a tale ultimo punto, poi, potrebbe essere spunto di riflessione quanto affermato dalla sentenza n. 32 del 2020 della Corte Costituzionale, che ha ravvisato l’incostituzionalità dell’applicazione retroattiva di norme che comportino un aggravio dei requisiti per accedere a misure alternative che, in astratto, permettano al detenuto di scontare la pena al di fuori del carcere. La delicata questione è un’altra di quelle che potrebbe essere oggetto in futuro, se la riforma vedrà la luce così come proposta, di vaglio da parte del Giudice delle Leggi.
Appare opportuno, ora, spendere qualche parola anche nei riguardi dell’aggravio dei termini per poter accedere alle misure alternative. La proposta di riforma porterebbe da 26 a 30 gli anni di detenzione necessari per poter richiedere la liberazione condizionale. Tale disposizione, invero, porterebbe l’Italia in cima agli Stati del Consiglio d’Europa per numero di anni da scontare prima di poter domandare la liberazione condizionale e, soprattutto, porterebbe il nostro Paese sopra la soglia dei 25 anni che la Corte E.D.U. ha indicato come limite da considerare per le condanne all’ergastolo della Corte Penale Internazionale. L’assurdità della prescrizione appare evidente laddove si consideri che un soggetto condannato all’ergastolo da tale ultima Corte per gravissimi crimini contro l’umanità potrebbe domandare l’equivalente comunitario della liberazione condizionale dopo 25 anni di detenzione, mentre, allo stesso tempo, in Italia un soggetto condannato per un singolo omicidio di mafia potrebbe richiedere il medesimo beneficio dopo 30 anni, qualora la riforma vedesse la luce senza modifiche.
Ma vi è di più.
Infatti, l’aggravio dei termini per accedere alla liberazione condizionale (ma anche quello per accedere alle altre misure alternative) è finalisticamente orientato in modo piuttosto palese ad incentivare la collaborazione, aumentando il divario di difficoltà nell’ottenere i benefici penitenziari intercorrente tra la situazione del collaboratore e quella del non collaboratore. In questa ottica, la riforma attuerebbe al contrario uno dei principi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 253 del 2019. Infatti, la Consulta aveva chiarito che sarebbe opportuno valorizzare la collaborazione premiandola (“un conto è l’attribuzione di valenza premiale al comportamento di colui che, anche dopo la condanna, presti una collaborazione utile ed efficace, ben altro è l’inflizione di un trattamento peggiorativo al detenuto non collaborante”[27]), invece, il legislatore, con la norma in esame, avrebbe inteso, abbastanza palesemente, incentivarla aggravando la situazione di chi non la presta. Anche tale statuizione, se trovasse conferma nella norma definitiva, sarebbe senz’altro foriera di discrasie rispetto ai principi rimarcati dal Giudice delle Leggi.
Conclusivamente, tirando le fila del discorso, appare che la proposta di riforma abbia congenite criticità che non potranno essere tutte limate dall’interpretazione che ne darà la giurisprudenza di legittimità, potendo portare a declaratorie di incostituzionalità della nuova disciplina. Si è consapevoli che il legislatore ha la necessità di far convivere all’interno della norma esigenze di prevenzione speciale e tutela dell’ordine pubblico ed istanze di ricezione effettiva dei principi espressi dalla Corte Costituzionale e dalla Corte E.D.U.. Tuttavia, sembra che si sia posta troppa attenzione sul cercare di riformare l’art. 4 bis o.p. facendo in modo che esso cambiasse, nella sostanza finale, il meno possibile, lasciando inalterata e, anzi, rafforzando, la preminenza della strada della collaborazione. La Corte Costituzionale, invece, aveva forse suggerito al legislatore un tipo di intervento normativo diverso e più attento alle esigenze di recepire i punti evidenziati dalla sentenza Marcello Viola c. Italia, introducendo una normativa premiale in positivo per i collaboranti ma che consentisse, finalmente, di superare il problema dell’ergastolo ostativo. Tuttavia, sulla base delle premesse della riforma, appare a chi scrive che l’annosa questione è ancora lontana dal trovare una sua soluzione. La ricerca dell’equilibrio, quindi, sembra ancora solo alle sue fasi primordiali.de iure condendo e restorative justice.

5. Prospettive de iure condendo e restorative justice.

L’ultima parte del presente contributo è dedicata alle prospettive de iure condendo della riforma, vale a dire a quelle istanze che avrebbero potuto, o potrebbero ancora, trovare spazio all’interno della proposta. A parere di chi scrive, l’assist servito dalla Consulta è (era) ghiotto per implementare seriamente alcuni principi di derivazione riparativa all’interno di una norma che rappresenta il simbolo dell’ordinamento penitenziario per di detenuti condannati per reati di criminalità organizzata.
Infatti, la proposta di riforma non sembra esplorare fino in fondo le possibilità che sono offerte dalla giustizia riparativa per soddisfare i requisiti che il condannato deve avere per l’accesso alle misure alternative. Anziché, ad esempio, prevedere in capo al detenuto l’onere di allegare la prova della certezza dell’esclusione dei collegamenti con la criminalità organizzata e del pericolo del loro ripristino, che non si vede bene come potrebbe essere soddisfatto, si sarebbe potuta prevedere la partecipazione a istanze di restorative juestice, già presenti in alcuni istituti di pena italiani ove, su base del tutto volontaria, vittime e rei si incontrano per confrontarsi con l’ausilio di operatori specializzati[28], utili ad accedere ai benefici di pena. In altri termini, il legislatore avrebbe potuto inserire nell’impianto normativo uno specifico richiamo alla mediazione penale o a procedimenti di giustizia riparativa che, se eseguiti dal detenuto, avrebbero potuto essere la prova (o, almeno, coadiuvarla) del distacco dalla criminalità e dell’assenza del pericolo di ripristino di collegamenti malavitosi, magari graduando la quantità e qualità delle istanze riparative richieste in modo crescente in base al livello liberatorio della misura invocata. Di questa potenziale disciplina, tuttavia, la riforma nulla dice.
Ovviamente, l’implementazione eventuale di programmi riparativi dovrebbe essere fatta secondo buon senso. Essi possono risultare molto gravosi per i rei, anche da un punto di vista morale e di movimenti emotivi interiori (non è facile trovarsi faccia a faccia con chi ha subito torti inimmaginabili per mano tua). Pertanto, occorrerebbe non esagerare nel richiedere la loro esecuzione per l’accesso alle misure alternative, altrimenti si potrebbe rendere l’accesso ai benefici troppo difficoltoso.
E, si badi, la restorative justice non deve essere intesa come un’istanza buonista nei confronti del reo. Essa, piuttosto, si muove in senso bidirezionale, fornendo aiuto anche e soprattutto alla vittima, tanto che la giustizia riparativa è principalmente implementata negli ordinamenti moderni proprio in favore di quest’ultima più che del condannato[29]. Pertanto, il suo inserimento nell’ordinamento penitenziario sarebbe utile non solo a permettere al reo di dare prova del suo ravvedimento, ma anche a fornire sollievo alle vittime di reato. Tanto più che, al contrario di quello che si potrebbe pensare, la giustizia riparativa ottiene i suoi massimi risultati con riferimento ai crimini più gravi, come quelli dell’elenco dell’art. 4 bis o.p. per esempio, piuttosto che con reati meno lesivi.
In questo senso, ben poca cosa appare il richiamo che la proposta di riforma compie nei confronti dell’integrale adempimento delle obbligazioni civili e delle riparazioni pecuniarie derivanti da reato. Infatti, esso non sembra essere permeato da istanze di giustizia riparativa. Va precisato, sul punto, che la riparazione del danno e riparazione del fatto sono categorie assai differenti[30]. La prima è legata più strettamente ad un ristoro di tipo economico, tanto che, in via logico-teorica, il risarcimento puro e semplice, di stampo civilistico, può essere effettuato da chiunque senza che alla parte offesa cambi nella sostanza nulla riguardo al suo soddisfacimento. La riparazione del fatto, invece, è la sola che comporta l’ingresso in campo di valutazioni di tipo soggettivo che coinvolgono le parti della vicenda, per cui risulta fondamentale per la vittima che quel comportamento riparativo sia tenuto proprio dal reo, e non da un terzo per suo conto. Solo essa si rifà a concetti realmente riferibili alla restorative justice.
Infatti, a differenza del semplice risarcimento del danno, che è un ristoro economico e che non richiede nulla più di una dazione di denaro alla vittima, la riparazione del fatto comporta un attivo adoperarsi al fine di fornire assistenza alla parte offesa. Ebbene, la vera restorative justice attiene solo alla seconda categoria[31]. Pure se nella terminologia comune (in verità, anche in quella giuridica), spesso e non correttamente, si fanno confluire la restituzione, il risarcimento e la riparazione tutte sotto quest’ultima categoria, utilizzandola per indicare tutte e tre le tipologie, il significato semantico stesso dei tre vocaboli è differente. E questa differenza rispecchia per prima il diverso valore che hanno. Infatti, la restituzione tende ad eliminare il danno ripristinando la situazione originaria (per esempio, in un furto, restituendo la cosa sottratta); il risarcimento comporta, invece, la soddisfazione dell’altra parte per equivalente (per esempio, sempre in furto, dando denaro in cambio della cosa sottratta in quanto quest’ultima non più nella disponibilità del reo per un qualsiasi motivo); la riparazione, ancora, attiene alla condotta attiva volta, appunto, a riparare le lesioni che non hanno equivalenti (per esempio, attenendosi sempre al furto, chiedendo il perdono, ammettendo l’errore, riconoscendo il torto arrecato e fornendo sostegno psicologico alla vittima)[32].
Sulla scorta di quanto detto, quindi, invece di introdurre nella norma l’obbligo per accedere alle misure alternative di risarcire integralmente il danno da un punto di vista economico (che, come visto, pone anche problemi circa cosa effettivamente sia sufficiente per ritenere soddisfatto il requisito), si sarebbe più opportunamente potuto effettuare un richiamo alla riparazione propriamente intesa nel senso della restorative justice, dando rilievo a comportamenti attivi del reo posti a sostegno della vittima (senza, però, eccedere in quello che si richiede di fare al detenuto, a pena di appesantire troppo la sua situazione). La circostanza appare ancor più logica nella misura in cui si tenga conto del dato fattuale per cui per molti dei reati di mafia il risarcimento economico integrale appare proprio impossibile in re ipsa: qual è il risarcimento integrale di un omicidio? Taluni crimini richiamati dall’art. 4 bis o.p. non sono proprio suscettibili di valutazione economica e, nei loro confronti, sarebbe stato più sensato prevedere una riparazione attraverso il comportamento attivo del reo, piuttosto che un risarcimento economico che, comunque, anche nella remota ipotesi in cui il detenuto fosse solvibile e fosse in gradi di effettuarlo, non sarebbe satisfattivo degli interessi della vittima.
Peraltro, lo stesso monito della Corte Costituzionale, sia nella sentenza n. 253 del 2019 che nell’ordinanza n. 97 del 2021, sembrava essere rivolto alla previsione, necessariamente di competenza legislativa, di qualcosa che andasse nella direzione della giustizia riparativa. Il legislatore era chiamato dalla Consulta a trovare soluzioni in grado di permettere ai detenuti ostativi di accedere alle misure alternative anche senza collaborare, senza che questo, però, permettesse un acceso indiscriminato ai benefici, come nei casi dei detenuti comuni, attesa la pericolosità e la specificità dei reati di mafia. Questo qualcosa poteva (potrebbe ancora?) essere ricercato nelle istanze di giustizia riparativa, che avrebbero segnato la linea di demarcazione tra il detenuto ostativo non risocializzato nemmeno in minima parte e quello, invece, ormai non più socialmente pericoloso e meritevole di accedere ai benefici penitenziari.
Un’ultima breve riflessione, infine, vuole riguardare la previsione, preservata dalla proposta di riforma, per il quale il detenuto collaborante risulterebbe avere un accesso alle misure alternative molto più agevole rispetto al non collaborante. Se da un lato tale netta differenza trova giustificazione nella necessità di “differenziare situazioni differenti”, cioè prevedere discipline diverse per chi versa in situazioni distinte, non potendosi non dare rilievo positivo alla collaborazione, dall’altro lato appare che il legislatore possa aver esagerato nella previsione di questa diversità di trattamento. Infatti, e senza nemmeno tener conto del già espresso concetto per il quale la Consulta aveva invitato il legislatore a stabilire premi per chi collabora e non aggravi pesanti per chi non lo fa (v. supra § 4.1.), non ci si può esimere dal rilevare che alle volte una siffatta disciplina può non sposarsi perfettamente con la situazione reale. Invero, non sempre chi collabora è più rieducato di chi non lo fa. Non è negabile l’utilità della collaborazione con la giustizia in ottica di contrasto alla criminalità organizzata, ma non è neppure possibile chiudere del tutto gli occhi di fronte alle situazioni di chi presta il suo contributo solo strumentalmente all’avere un più facile accesso ai benefici penitenziari. Alle volte i collaboratori, lungi dall’aver compreso il disvalore della condotta e dall’essere risocializzati, semplicemente, non avendo nulla da perdere, decidono di fornire informazioni all’A.G. in cambio di un trattamento migliore. Tale condizione, seppur utile pragmaticamente allo Stato, non può essere valorizzata al punto da consentire un accesso alle misure alternative estremamente più agevole rispetto a chi, magari assolutamente rieducato, non collabora, pur potendo, per via di quell’inesigibilità morale-soggettiva di cui si è già parlato diffusamente e che è oggetto della sentenza Marcello Viola c. Italia e delle pronunce costituzionali. Il detenuto che non fornisce contributi allo Stato per paura di ritorsioni sulla sua famiglia o per via di patemi interiori circa lo scambiare la propria libertà con quella altrui ma che, al contempo, è molto avanti nel percorso rieducativo, ha rielaborato criticamente i reati, manifestato il distacco dalla mafia e intrapreso comportamenti attivi di aiuto alle vittime è, da un punto di vista umano e valoriale, assai più meritevole di quello che collabora solo utilitaristicamente senza aver rielaborato il disvalore dei reati commessi e accettato i paradigmi della società civile. La proposta di riforma avrebbe dovuto tenere conto di ciò, creando una strada meno impervia (e che, magari, tenesse conto della giustizia riparativa) per chi non collabora ma da prova di essersi ravveduto. De iure condendo, inoltre, occorrerebbe che il legislatore rifletta su questi temi e li rielabori in modo coerente in una disciplina più orientata ai principi costituzionali e comunitari.
Conclusivamente, in attesa di vedere quale sarà la formulazione definitiva del nuovo articolo 4 bis o.p. e quali saranno le considerazioni su di essa della Corte Costituzionale (e della Corte E.D.U.), non resta che ribadire le perplessità che la proposta di legge suscita e rimarcare la necessità di ulteriori e futuri interventi legislativi che diano attuazione alle istanze espresse dalla Corte Costituzionale e dalla Corte E.D.U., al fine raggiungere quel delicato equilibrio tra un fattivo perseguimento delle istanze rieducative dettate dalla Carta Fondamentale e la tutela dell’ordine pubblico, a sua volta principio di rango costituzionale.

Note

[1] Per maggiori dettagli cfr. AA.VV., Art. 3 CEDU e condizioni umane di detenzione, in Il diritto in Europa oggi, F. BUFFA (a cura di), Milano, 2017.
[2] Durante le assemblee per la stesura della Costituzione non era affatto scontato che la finalità rieducativa sarebbe stata inserita nella Carta finale così come lo è oggi. Si riscontrarono, infatti, punti di vista diversi tra le autorevoli personalità che si trovavano a confrontarsi nei lavori preparatori: un gruppo di giuristi, tra i quali Aldo Moro e Giovanni Leone, si dichiararono inizialmente contrari a inserire l’inciso sulla rieducazione nell’art. 27. Ciò in ragione del timore che con esso si sarebbe corso il rischio di aderire alla scuola positivista. I timori si rivelarono poi infondati, tanto più che i sostenitori dell’inciso così formulato erano tutt’altro che interessati a quella corrente di pensiero ed erano focalizzati solo sull’offrire al reo un percorso utile a tornare nella società civile. Sul punto cfr. G. NEPPI MODONA, Appunti per una storia parlamentare della riforma penitenziaria, in La questione criminale, 1976, 2, p. 319 e ss.
[3] Per un maggiore approfondimento circa i motivi sottesi alla decisione della Corte E.D.U. ci si permette il rimando a S. SANTINI, Anche gli ergastolani ostativi hanno diritto a una concreta “via di scampo”: dalla Corte di Strasburgo un monito al rispetto della dignità umana, in Dir. pen. cont., 2019.
[4] Cfr. sent. n. 253 del 2019 C. Cost..
[5] Così E. DOLCINI, La “questione penitenziaria”, nella prospettiva del penalista: un provvisorio bilancio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 4, p. 1655.
[6] Cfr. M. ROUTOLO, Reati ostativi e permessi premio. Le conseguenze della sent. n. 253 del 2019 della Corte costituzionale, in Sistema Penale, 2019.
[7]Cfr., esemplificativamente, ord. del 03.12.2020 del Tribunale di Sorveglianza di Bologna.
[8]Cfr., esemplificativamente, ord. del 08.03.2021 del Tribunale di Sorveglianza di Milano.
[9] Cfr. Cass. Pen, Sez. I, sent. n. 33743/2021.
[10]Cfr. Cass. Pen, Sez. I, sent. n. 33743/2021.
[11] Cfr. ord. del 09.07.2020 del Tribunale di Sorveglianza di Milano.
[12] Cfr., ex multis, Cass. Pen., Sez. I, sent. n. 5553/2020.
[13] In tale occasione, invero, la Consulta aveva salvato la disciplina dell’ergastolo ostativo, in quanto aveva ritenuto  che la collaborazione richiamata dall’art. 4 bis o.p. lasciasse una possibilità al detenuto di porre fine alla pena perpetua, permettendogli di accedere alla liberazione condizionale. Cfr. C. Cost. sent. n. 135 del 2003.
[14] Cfr. G. GIOSTRA, Verso un’incostituzionalità prudentemente bilanciata?, in Il fine e la fine della pena. Sull’ergastolo ostativo alla liberazione condizionale, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI (a cura di), Atti del seminario di Ferrara, 2020, p. 45.
[15] Si rimanda, sul punto, a D. GALLIANI, Il chiaro e lo scuro. Primo commento all’ordinanza 97/2021 della Corte Costituzionale sull’ergastolo ostativo, in Giustizia insieme, 2021.
[16] Cfr., sul punto, E. DOLCINI, L’ordinanza della Corte Costituzionale n. 97 del 2021: eufonie, dissonanze, prospettive inquietanti, in Sistema penale, 2021.
[17] Cfr. C. Cost., ord. n. 97 del 2021.
[18] Così E. DOLCINI, L’ordinanza della Corte Costituzionale n. 97 del 2021: eufonie, dissonanze, prospettive inquietanti, cit..
[19] Cfr. C. Cost. sent. n. 306 del 1993; C. Cost. sent. n. 357 del 1994 e C. Cost. sent. n. 68 del 1995.
[20]Cfr. D. GALLIANI, A proposito del testo unificato dei progetti di legge di riforma del regime ostativo ex art. 4-bis ord. penit, in Sistema penale, 2021.
[21] Cfr. C. Cost., ord. n. 97 del 2021.
[22] Cfr., a titolo esemplificativo, ord. del 10.06.2021 del Tribunale di Sorveglianza di Milano.
[23] Cfr. proposta di legge dell’audizione parlamentare del 22 novembre 2021.
[24] Cfr. Cass. Pen, Sez. I, sent. n. 33743/2021.
[25] Così D. GALLIANI, A proposito del testo unificato dei progetti di legge di riforma del regime ostativo ex art. 4-bis ord. penit., cit..
[26] Per una trattazione più estesa ci si permette il rimando a D. GALLIANI, A proposito del testo unificato dei progetti di legge di riforma del regime ostativo ex art. 4-bis ord. penit., cit..
[27] Cfr. C. Cost. sent. n. 253 del 2019.
[28] Si richiamano, in questa sede, il “Progetto Sicomoro” in atto nella Casa di Reclusione di Milano-Opera e il “Gruppo della Trasgressione”, attivo negli istituti di pena meneghini, che svolgono, tra l’altro, lavoro di mediazione penale e di reinserimento dei detenuti.
[29] Cfr. L. EUSEBI, La Chiesa e il problema della pena, Brescia, 2014, p. 156, dove si evidenzia che sulla frattura generata dal reato incide non tanto l’entità della pena, quanto una seria rielaborazione dei fatti da parte del reo offerta da programmi di giustizia riparativa e idonea, appunto, a costruire un elemento non fittizio di pacificazione per la vittima, nonché di ricomposizione della frattura stessa.
[30] Cfr. M. BOUCHARD, Riparazione del danno e riparazione del fatto?, p. 78 e ss., in Pena, riparazione e riconciliazione. Diritto penale e giustizia riparativa nello scenario del terzo Millennio, G. MANNOZZI – F. RUGGIERI (a cura di), Varese, 2007.
[31] Tanto che le varie ipotesi, definite genericamente (nonché, probabilmente, impropriamente) di riparazione dal legislatore, consistenti esclusivamente nella dazione di denaro previste in talune altre norme, molte delle quali recenti (come l’art. 7, comma 3, della l. n. 24 del 2017), non sono fatte ricadere, dalla dottrina, nel campo della giustizia riparativa, ma, piuttosto, in quello del risarcimento di stampo civilistico. Sul punto, e anche in tema di differenza tra riparazione “afflittiva”, “premiale” e “sostitutiva”, cfr. M. BERTOLINO, Il risarcimento del danno tra pretese riparatorio-compensative e istanze punitive nel canone del diritto penale, in Dir. pen. cont., 2019, 5, p. 183 e ss.
[32] Sul punto cfr. F. CARNELUTTI, Il danno e il reato, Padova, 1926, p. 35 e ss. Cfr. anche S. SEMINARA, Riflessioni sulla << riparazione >> come sanzione civile e come causa estintiva del reato, in La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, F. BASILE – G. GATTA – C. PALIERO – F. VIGANÒ (a cura di), Milano, 2018, II, p. 577.

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