Minore al centro: tra la maternità surrogata e il diritto alla bigenitorialità

Articolo a cura della Dott.ssa Scognamiglio Flavia

Minore al centro

1. Introduzione

Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e nelle sue aspirazioni e quindi ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con gli ascendenti [1]. Tutti i figli ne hanno diritto, che siano nati in costanza di matrimonio e fuori dal matrimonio, perché a tutti è riconosciuto lo stesso stato giuridico con vincolo di parentela [2]. Si rammenti, preliminarmente, che la disciplina codicistica contempla il concetto di “possesso di stato” secondo il quale, prescindendo dall’esistenza dell’atto di nascita, lo status di filiazione può essere provato anche con il possesso continuo di stato [3] – risultante da una serie di fatti che, nel loro complesso, diano dimostrazione delle relazioni di filiazione e di parentela fra il minore e il nucleo cui esso pretende di appartenere – laddove ricorrano determinati requisiti [4].
Tuttavia, l’equiparazione formale della posizione giuridica del figlio nato fuori dal matrimonio e quella del figlio nato all’interno del matrimonio [5] si è ottenuta con la riforma del 2012 [6] che ha dato piena attuazione all’art. 30 co. 3 della Costituzione secondo cui la legge deve assicurare ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti della famiglia [7]. Tale riconoscimento è stato esteso tanto ai figli adulterini tanto ai figli incestuosi e, in ogni caso, avendo riguardo esclusivamente all’interesse del minore e della necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio [8].
Potremmo dire, dunque, che la nuova normativa sulla filiazione ha introdotto il c.d. stato unico di figlio [9], di cui recita l’art. 315 c.c. novellato, ed ha determinato sul piano degli effetti, ovvero delle situazioni giuridiche soggettive che lo caratterizzano, una piena equiparazione tra le diverse categorie di figli.
Invero, tale equiparazione non pare essersi cristallizzata da un punto di vista sostanziale, sicché il diritto vivente manifesta tutt’ora forme giuridiche differenziate della filiazione: «a) filiazione naturale che scaturisce dall’unione sessuale della coppia; b) filiazione genetica, frutto di una pratica di procreazione medicalmente assistita di tipo omologo utilizzando i gameti della coppia; c) filiazione biologica nella linea materna, quando in una pratica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo viene utilizzato l’ovocita di una donatrice; d) filiazione legale che discende dalla procedura di adozione o, nella linea paterna, dall’utilizzo dello spermatozoo di un donatore esterno nella pratica di fecondazione assistita di tipo eterologo; e) filiazione illegale, ottenuta per mezzo di pratiche non consentite dalla legge (come ad es. quelle di cui all’art. 12, l. 40/2004) » [10] a fronte delle quali, talvolta, la giurisprudenza ha sacrificato il “superiore interesse del minore” prediligendo la tutela dell’ordine pubblico. Soprattutto per ciò che concerne la c.d. “maternità surrogata” (sub. e), la Suprema Corte di Cassazione ha elevato a regola di ordine pubblico il divieto di ricorrervi, al punto da prevalere su interessi espressivi di diritti fondamentali del minore [11]; orientamento su cui, tuttavia, di recente si è arrestata finanche la Corte Costituzionale.

2. Il divieto di maternità surrogata

Con “maternità surrogata” si indica genericamente quella prassi, volgarmente definita di “utero in affitto”, con cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire per conto di un’altra donna o di una coppia.
Partendo da un concetto più ampio qual è la fecondazione artificiale, va preliminarmente sottolineato che essa è perlopiù vietata ai sensi degli artt. 4 n.3 e 12 n. 2 e 6, L. n. 40/2004, ma concessa alle – limitatissime – ipotesi in cui rappresenti, in via residuale, l’extrema ratio per la procreazione [12] e vi sussistano alcune condizioni [13]. Si parla di fecondazione omologa, quando il materiale genetico viene fornito dalla coppia committente; viceversa, si ha PMA eterologa che, nel nostro paese, è stata vietata nel 2004 dagli artt. 4 co. 3 e 12 co. 1, della Legge n. 40. Il fatto che tale prassi fosse, però, lecita in altri Stati europei ed extraeuropei aveva incrementato il c.d. fenomeno del “turismo procreativo”, adottato dalle coppie e dai single, per raggirare i limiti soggettivi previsti dalla normativa. Sebbene la Corte Costituzionale [14] ne abbia in seguito dichiarato la legittimità, la PMA eterologa è rimasta circoscritta al solo caso di donazione dei gameti e non anche alla “maternità surrogata” [15] Tutt’ora considerata illecita [16] per contrarietà al buon costume e all’ordine pubblico.
Per anni, la giurisprudenza ha ritenuto che riconoscere legittimità alla surroga fosse incompatibile con il dettato della Carta Costituzionale ed in particolare con il combinato disposto degli artt. 2, 30 e 31 che afferma l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori, c.d. di “sangue”, e il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi, nonché di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità o inadempienza dei medesimi. Sotto l’aspetto civilistico, è stato ripetutamente posto l’accento sulla sua contrarietà rispetto alla figura della madre come la sola donna che porta a termine la gravidanza e dal cui ventre si è distaccato il nato (artt. 232 e 269 c.c.), in uno all’attuale divieto di quegli atti di disposizione del corpo.
Eppure, uno dei motivi che ha indotto la Corte Costituzionale, con la sent. 162/14, a dichiarare la illegittimità dell’art. 4, comma 3 è stato quello di riconoscere nella scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia, l’espressione della «fondamentale generale libertà di autodeterminarsi, libertà … che non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera». Pertanto, è stata la stessa Corte Costituzionale a riconoscerla come libertà incoercibile anche innanzi a quei limiti che si tradurrebbero in un divieto assoluto, salvo l’ineludibile contrasto con altri interessi di rango costituzionale meritevoli di tutela. Di suddetti, però, non è fatta menzione.
Questo denunciato vuoto normativo, in uno alla circostanza che potesse addirittura giungersi alla decadenza della potestà genitoriale di tutti coloro che hanno adottato queste tecniche procreative, e che il nato sarebbe stato dichiarato, con atto del giudice, ‘figlio di nessuno” ha ingenerato estrema incertezza. I Giudici, infatti, non di rado, hanno dovuto affrontare casi in cui i genitori di un bambino, nato all’estero con la pratica del contratto di maternità, una volta rientrati in Italia, abbiano richiesto la trascrizione dell’atto di nascita nei registri dello stato civile.
Proprio innanzi al dilemma della trascrivibilità, o meno, nei nostri registri di stato civile di atti di nascita, validamente formati all’estero a seguito delle modalità di fecondazione sopra viste, i nostri giudici si sono dovuti misurare con il divieto di maternità surrogata, sancito ma non disciplinato con una apposita normativa, e con le problematiche che attengono preliminarmente alla necessità di determinare lo status del figlio nato all’estero da gestazione per conto di altri.
In tal proposito si è pronunciata la Corte EDU sostenendo che il dislivello tra le varie legislazioni europee, potrebbe essere causa di una lesione significativa alla vita privata e familiare del figlio. Eppure l’ingerenza statale dovrebbe essere consentita allorquando si riveli necessaria “per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute e della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”[17].
Di fatti, a fronte di un rifiuto del riconoscimento di atti legalmente formatisi all’estero, si paleserebbero alcune rilevanti incongruenze e disparità, tutte esclusivamente a danno dei minori: i nati risulterebbero nel nostro Stato figli di una madre biologica, spesso ignota e alla quale non potrebbe essere attribuita alcuna responsabilità genitoriale, mentre in altro Stato, sarebbero riconosciuti come figli di genitori sociali con diritti e doveri ben precisi nei loro confronti. In questi casi, dunque, il minore perderebbe la certezza formale del suo status, che dovrebbe essere unico in tutta Europa, secondo le normative internazionali e quelle comunitarie. La Corte EDU, infatti, insiste ribadendo che la valutazione della “non contrarietà all’ordine pubblico” debba essere effettuata tenendo conto dell’interesse superiore del figlio, divenendo irrilevanti sia l’ordine pubblico interno sia la prevalenza dell’intento procreativo “biologico” su quello “sociale” sicché quest’ultimo non appare contrario all’ordine pubblico internazionale [18].
Il migliore interesse del bambino giustifica, per la Corte, anche la dichiarazione di illegittimità di dell’eventuale provvedimento di allontanamento del bambino dai genitori committenti con l’intento di aprire un percorso di adozione: la dichiarazione di adottabilità e l’affidamento del minore ad una nuova famiglia dovrebbero essere soluzioni estreme da adottare con carattere di residualità, poiché preminente deve essere la tutela dell’interesse del minore alla propria relazione genitoriale già consolidatasi, sia essa biologica o meno [19] .
Ad oggi, che l’interesse superiore del minore non solo sul piano normativo interno e sovranazionale [20], ma anche nella giurisprudenza ordinaria [21] è stato acclamato quale criterio fondamentale per le questioni afferenti al rapporto genitore-figlio o alla separazione della coppia. Non v’è motivo di credere che debba adoperarsi un approccio diverso per tutte quelle questioni relative all’accertamento di stato ed alle azioni che riguardano in primis il figlio in quanto tale, ovvero il soggetto nella sua individualità. Anche laddove il figlio sia nato da maternità surrogata, sebbene contra legem, la costituzione del suo status dovrebbe essere non solo garantita ma tutelata sotto ogni aspetto, proprio in ossequio al principio del superiore interesse del minore quale irrinunziabile parametro di commisurazione. Superiore interesse del minore che «può risultare fondativo di un vero e proprio rapporto di filiazione, del tutto prescindente da ogni correlativa genitorialità biologica, ed invece esclusivamente basato su un corrispondente legame affettivo di tipo familiare dotato dei caratteri della effettività e della stabilità, finendo in questo modo per atteggiarsi, in ragione della particolare conformazione impressavi dalla concomitante e acclarata situazione di fatto, a vera e propria fonte di una nuova e diversa giuridicità oltrepassante e anzi sostituente quella legale [22.

3. Il diritto alla bigenitorialità mediante maternità surrogata

Il “diritto alla bigenitorialità”, ormai divenuto principio di natura etica, è il diritto del figlio minore a crescere e vivere la propria vita insieme ad entrambi i genitori. Il Codice civile [23] lo definisce come il diritto del figlio minore a «mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale». Al fine di garantire un rapporto paritario con entrambi i genitori, la legge attribuisce al tribunale il potere di adottare gli opportuni provvedimenti che, come detto, devono tener conto del prioritario interesse del minore. Il diritto alla bigenitorialità, va interpretato anche come diritto e dovere di ciascuno dei genitori di esercitare la stessa responsabilità genitoriale, e l’esercizio che non può mai prescindere dal preminente interesse del figlio.
Alla luce delle suestese considerazioni, parimenti tutelato dovrebbe essere il diritto alla bigenitorialità nelle ipotesi in cui il rapporto di filiazione origini da fecondazione eterologa intrapresa da coppie dello stesso sesso, non potendo costituire l’orientamento sessuale una causa limitativa di un diritto universale del minore.
Eppure, in assenza di una normativa chiara che confuti ogni dubbio in materia, per i figli nati da coppie di genitori omosessuali, l’unica via attualmente concessa dalla giurisprudenza sembra essere quella del riconoscimento, presso gli uffici anagrafici italiani, del solo genitore che abbia dato l’apporto biologico. Solo quest’ultimo, dunque, è posto nella possibilità di esercitare la responsabilità genitoriale, mentre la genitorialità dell’altro partner continua ad essere subordinata a procedimenti alternativi come quello dell’adozione in casi particolari ex art. 44 L. 184/83.
Alla domanda chi sia giuridicamente il genitore, attualmente non esiste univoca risposta.
Non v’è dubbio, tuttavia, che l’odierno concetto di filiazione prescinda dal mero legame genetico “di sangue” e si fondi piuttosto sull’accoglienza del minore, nonché sulla scelta condivisa di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita per concretizzare il progetto familiare. Basti notare che, nonostante la divergenza di opinioni circa lo scopo solidale e volontaristico [24] che le sorregge, le norme in materia di PMA, disciplinandone e favorendone la realizzabilità [25], si apprestano a tutelare la formazione familiare.
Norme generali come l’art. 6, comma 3, e l’art. 8 della L. 40/2004, nonché disposizioni specifiche come quelle contenute nell’art. 9, circoscrivono lo stato giuridico di chi nasce con le tecniche di procreazione medicalmente assistita sia di tipo omologo che di tipo eterologo [26] già al momento della fecondazione dell’ovulo, sicché stante la irrevocabilità del consenso precedentemente fornito alla PMA e la volontà di generare ad esso sottesa, è proprio in quel momento che si costituiscono gli stati di maternità, paternità e di figlio. La legge 40/2004, anche nell’ipotesi di un concepimento avvenuto indipendentemente dalla congiunzione fisica dell’uomo con la donna, ha voluto tenere fermi soprattutto i paradigmi fondativi della famiglia occidentale ovvero la bigenitorialità e l’eterosessualità [27].
Ma, proprio con riferimento ai requisiti soggettivi ed alla esclusione degli omosessuali dalla possibilità di accedere alla PMA, è stata chiamata a soffermarsi la Corte Costituzionale, dando più volte risposta negativa ai dubbi di costituzionalità. [28]
Nella pronuncia n. 221 del 2019, ad esempio, la Corte specifica che suddetta legge non può considerarsi affetta da illegittimità costituzionale sicché impone limiti alla maternità surrogata sia in casi di eterosessualità sia in casi di omosessualità e non creerebbe alcuna discriminazione. Prosegue, però, distinguendo tra coppie omosessuali femminili, alla cui c.d. infertilità sociale o relazionale in astratto potrebbe porsi rimedio con la fecondazione eterologa, e coppie omosessuali maschili dove, comunque, «la genitorialità artificiale passa per una pratica distinta: vale a dire la maternità surrogata», «e cioè l’accordo con il quale la donna si impegna ad attuare e portare a termine una gravidanza per conto di terzi, rinunziando preventivamente a reclamare diritti sul bambino che nascerà» [29]. Pare piuttosto, che con l’intento di minimizzare la disparità di trattamento tra coppie dello stesso sesso e quelle etero, abbia spostato il focus del dislivello normativo sulla differenza tra “coppie omosessuali femminili” e “coppie omosessuali maschili”, dimenticando del tutto il principio del superiore interesse del minore a vedersi riconosciuto lo status di figlio e a mantenere i legami familiari con entrambi i genitori laddove sia nato da maternità surrogata all’estero.
Su tale scia interpretativa, le Sezioni Unite della Corte di cassazione [30] hanno affermato che il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione cittadino italiano, trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dalla legge n. 40 del 2004 posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante. Tuttavia, la tutela di tali valori, anche se ragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, non preclude la possibilità di porre in rilievo il rapporto genitoriale anche con il padre di intenzione quando non abbia un legame biologico con il bambino [31], mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983 [32]. La Cassazione, dunque, propone come unica soluzione il bilanciamento tra il divieto di ricorrere alla maternità surrogata, e l’interesse del minore che, in concreto, si traduce nella possibilità di applicare la disciplina dell’adozione in casi particolari a favore del padre d’intenzione privo di legami biologici.

4. L’arresto della Corte Costituzionale

Come intuito, l’ordinamento italiano non fornisce una risposta soddisfacente dimostrando che i tempi sarebbero maturi per estendere l’attuale disciplina sulla PMA anche alle coppie di sesso diverso con lo scopo di garantire il pieno riconoscimento dello status di filiazione. Da ultimo, con la sentenza n. 33 del 2021, la Corte Costituzionale ha ribadito la necessità di assicurare il preminente interesse del minore e ha criticato l’inidoneità dell’istituto residuale dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44 comma 1 lett. d della legge n. 184/1983, sicché utilizzato nella prassi giudiziaria per garantire una forma di riconoscimento della filiazione, in mancanza di una normativa più adeguata. Lo strumento attualmente adoperato non appare sufficiente a garantire al genitore di intenzione un rapporto di filiazione vero e proprio. Dice la Corte, bisognerebbe intervenire affinché esso possa essere reso più aderente alla peculiarità del caso di specie, assicurando opportunamente «la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato, allorché ne sia stata accertata in concreto la corrispondenza agli interessi del bambino». Pur pronunciandosi in tal senso, la Corte ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni di illegittimità costituzionale sottopostele, perché fosse il legislatore a scegliere degli strumenti da adottare [33]. Las soluzione della mera estensione dell’adozione da parte del coniuge per ricomprendere i casi di nascita a seguito di PMA sembra riservare un ruolo secondario al genitore «intenzionale» e in ogni caso subordina l’adozione al consenso del genitore biologico [34]: quali sarebbero le sorti del figlio nato a mezzo PMA se la coppia si sciogliesse? Se il genitore biologico non fosse più disposto a prestare il consenso all’adozione da parte dell’altro partner?
Si è visto come la preminenza dell’interesse del minore sia in grado di ribaltare la prospettiva rispetto all’ottica seguita nella giurisprudenza costituzionale precedente alle sentenze n. 32 e n. 33 del 2021 e di suggerire che sussista una presunzione a favore del riconoscimento dello status di figlio, sia in fase di riconoscimento di provvedimento emanato all’estero, sia in fase di formazione dell’atto di nascita in Italia, a meno che non risultino motivi per escludere l’esistenza del consenso della coppia o elementi negativi ricavabili dal contesto familiare del minore. Inoltre, i limiti alla PMA appaiono del tutto controproducenti rispetto alle esigenze del minore, al punto da potersi ritenere incompatibili con l’ordine pubblico tutti quei provvedimenti stranieri che non garantiscano al minore, nato all’estero a seguito di procreazione assistita, uno status equivalente a quello della filiazione.
Le incertezze della normativa attualmente non consentono al minore uno status che sia consono ad esprimere il suo legame con la coppia.
Da ciò deriva l’urgenza di eliminare i limiti oggettivi e soggettivi che ostacolano tale risultato. Pur non alterando l’impianto della disciplina relativa al ricorso alle tecniche riproduttive in Italia, si tratta di valorizzare il rapporto instaurato tra il bambino e la coppia che lo ha ottenuto con strumenti illeciti. Una soluzione prospettabile potrebbe consistere nell’integrazione dell’art. 9 della legge n. 40/ 2004 nel senso di estendere anche al genitore «intenzionale» dello stesso sesso l’obbligo di adempiere alle responsabilità genitoriali relative alla cura e al mantenimento del minore, e di non disconoscere il rapporto di filiazione, una volta che sia dimostrata l’esistenza di un rapporto affettivo stabile e la volontà di entrambi i coniugi/partners di avviare un progetto familiare comune. A tale intervento dovrebbe seguire un adeguamento della Legge sulle unioni civili [35] e di tutte le norme ad essa collegate contenute al fine di ridurre ogni equivoco circa la possibilità di estendere alle coppie omosessuali le norme relative all’esercizio della responsabilità genitoriale [36].

Minore al centro

1. Introduzione

Il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e nelle sue aspirazioni e quindi ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con gli ascendenti [1]. Tutti i figli ne hanno diritto, che siano nati in costanza di matrimonio e fuori dal matrimonio, perché a tutti è riconosciuto lo stesso stato giuridico con vincolo di parentela [2]. Si rammenti, preliminarmente, che la disciplina codicistica contempla il concetto di “possesso di stato” secondo il quale, prescindendo dall’esistenza dell’atto di nascita, lo status di filiazione può essere provato anche con il possesso continuo di stato [3] – risultante da una serie di fatti che, nel loro complesso, diano dimostrazione delle relazioni di filiazione e di parentela fra il minore e il nucleo cui esso pretende di appartenere – laddove ricorrano determinati requisiti [4].
Tuttavia, l’equiparazione formale della posizione giuridica del figlio nato fuori dal matrimonio e quella del figlio nato all’interno del matrimonio [5] si è ottenuta con la riforma del 2012 [6] che ha dato piena attuazione all’art. 30 co. 3 della Costituzione secondo cui la legge deve assicurare ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti della famiglia [7]. Tale riconoscimento è stato esteso tanto ai figli adulterini tanto ai figli incestuosi e, in ogni caso, avendo riguardo esclusivamente all’interesse del minore e della necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio [8].
Potremmo dire, dunque, che la nuova normativa sulla filiazione ha introdotto il c.d. stato unico di figlio [9], di cui recita l’art. 315 c.c. novellato, ed ha determinato sul piano degli effetti, ovvero delle situazioni giuridiche soggettive che lo caratterizzano, una piena equiparazione tra le diverse categorie di figli.
Invero, tale equiparazione non pare essersi cristallizzata da un punto di vista sostanziale, sicché il diritto vivente manifesta tutt’ora forme giuridiche differenziate della filiazione: «a) filiazione naturale che scaturisce dall’unione sessuale della coppia; b) filiazione genetica, frutto di una pratica di procreazione medicalmente assistita di tipo omologo utilizzando i gameti della coppia; c) filiazione biologica nella linea materna, quando in una pratica di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo viene utilizzato l’ovocita di una donatrice; d) filiazione legale che discende dalla procedura di adozione o, nella linea paterna, dall’utilizzo dello spermatozoo di un donatore esterno nella pratica di fecondazione assistita di tipo eterologo; e) filiazione illegale, ottenuta per mezzo di pratiche non consentite dalla legge (come ad es. quelle di cui all’art. 12, l. 40/2004) » [10] a fronte delle quali, talvolta, la giurisprudenza ha sacrificato il “superiore interesse del minore” prediligendo la tutela dell’ordine pubblico. Soprattutto per ciò che concerne la c.d. “maternità surrogata” (sub. e), la Suprema Corte di Cassazione ha elevato a regola di ordine pubblico il divieto di ricorrervi, al punto da prevalere su interessi espressivi di diritti fondamentali del minore [11]; orientamento su cui, tuttavia, di recente si è arrestata finanche la Corte Costituzionale.

2. Il divieto di maternità surrogata

Con “maternità surrogata” si indica genericamente quella prassi, volgarmente definita di “utero in affitto”, con cui una donna si presta ad avere una gravidanza e a partorire per conto di un’altra donna o di una coppia.
Partendo da un concetto più ampio qual è la fecondazione artificiale, va preliminarmente sottolineato che essa è perlopiù vietata ai sensi degli artt. 4 n.3 e 12 n. 2 e 6, L. n. 40/2004, ma concessa alle – limitatissime – ipotesi in cui rappresenti, in via residuale, l’extrema ratio per la procreazione [12] e vi sussistano alcune condizioni [13]. Si parla di fecondazione omologa, quando il materiale genetico viene fornito dalla coppia committente; viceversa, si ha PMA eterologa che, nel nostro paese, è stata vietata nel 2004 dagli artt. 4 co. 3 e 12 co. 1, della Legge n. 40. Il fatto che tale prassi fosse, però, lecita in altri Stati europei ed extraeuropei aveva incrementato il c.d. fenomeno del “turismo procreativo”, adottato dalle coppie e dai single, per raggirare i limiti soggettivi previsti dalla normativa. Sebbene la Corte Costituzionale [14] ne abbia in seguito dichiarato la legittimità, la PMA eterologa è rimasta circoscritta al solo caso di donazione dei gameti e non anche alla “maternità surrogata” [15] Tutt’ora considerata illecita [16] per contrarietà al buon costume e all’ordine pubblico.
Per anni, la giurisprudenza ha ritenuto che riconoscere legittimità alla surroga fosse incompatibile con il dettato della Carta Costituzionale ed in particolare con il combinato disposto degli artt. 2, 30 e 31 che afferma l’infungibilità dei doveri personali ed economici connessi alla potestà dei genitori, c.d. di “sangue”, e il diritto del minore di crescere nella famiglia formata da questi ultimi, nonché di avere una famiglia sostitutiva soltanto in caso di oggettiva incapacità o inadempienza dei medesimi. Sotto l’aspetto civilistico, è stato ripetutamente posto l’accento sulla sua contrarietà rispetto alla figura della madre come la sola donna che porta a termine la gravidanza e dal cui ventre si è distaccato il nato (artt. 232 e 269 c.c.), in uno all’attuale divieto di quegli atti di disposizione del corpo.
Eppure, uno dei motivi che ha indotto la Corte Costituzionale, con la sent. 162/14, a dichiarare la illegittimità dell’art. 4, comma 3 è stato quello di riconoscere nella scelta della coppia di diventare genitori e di formare una famiglia, l’espressione della «fondamentale generale libertà di autodeterminarsi, libertà … che non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera». Pertanto, è stata la stessa Corte Costituzionale a riconoscerla come libertà incoercibile anche innanzi a quei limiti che si tradurrebbero in un divieto assoluto, salvo l’ineludibile contrasto con altri interessi di rango costituzionale meritevoli di tutela. Di suddetti, però, non è fatta menzione.
Questo denunciato vuoto normativo, in uno alla circostanza che potesse addirittura giungersi alla decadenza della potestà genitoriale di tutti coloro che hanno adottato queste tecniche procreative, e che il nato sarebbe stato dichiarato, con atto del giudice, ‘figlio di nessuno” ha ingenerato estrema incertezza. I Giudici, infatti, non di rado, hanno dovuto affrontare casi in cui i genitori di un bambino, nato all’estero con la pratica del contratto di maternità, una volta rientrati in Italia, abbiano richiesto la trascrizione dell’atto di nascita nei registri dello stato civile.
Proprio innanzi al dilemma della trascrivibilità, o meno, nei nostri registri di stato civile di atti di nascita, validamente formati all’estero a seguito delle modalità di fecondazione sopra viste, i nostri giudici si sono dovuti misurare con il divieto di maternità surrogata, sancito ma non disciplinato con una apposita normativa, e con le problematiche che attengono preliminarmente alla necessità di determinare lo status del figlio nato all’estero da gestazione per conto di altri.
In tal proposito si è pronunciata la Corte EDU sostenendo che il dislivello tra le varie legislazioni europee, potrebbe essere causa di una lesione significativa alla vita privata e familiare del figlio. Eppure l’ingerenza statale dovrebbe essere consentita allorquando si riveli necessaria “per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute e della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui”[17].
Di fatti, a fronte di un rifiuto del riconoscimento di atti legalmente formatisi all’estero, si paleserebbero alcune rilevanti incongruenze e disparità, tutte esclusivamente a danno dei minori: i nati risulterebbero nel nostro Stato figli di una madre biologica, spesso ignota e alla quale non potrebbe essere attribuita alcuna responsabilità genitoriale, mentre in altro Stato, sarebbero riconosciuti come figli di genitori sociali con diritti e doveri ben precisi nei loro confronti. In questi casi, dunque, il minore perderebbe la certezza formale del suo status, che dovrebbe essere unico in tutta Europa, secondo le normative internazionali e quelle comunitarie. La Corte EDU, infatti, insiste ribadendo che la valutazione della “non contrarietà all’ordine pubblico” debba essere effettuata tenendo conto dell’interesse superiore del figlio, divenendo irrilevanti sia l’ordine pubblico interno sia la prevalenza dell’intento procreativo “biologico” su quello “sociale” sicché quest’ultimo non appare contrario all’ordine pubblico internazionale [18].
Il migliore interesse del bambino giustifica, per la Corte, anche la dichiarazione di illegittimità di dell’eventuale provvedimento di allontanamento del bambino dai genitori committenti con l’intento di aprire un percorso di adozione: la dichiarazione di adottabilità e l’affidamento del minore ad una nuova famiglia dovrebbero essere soluzioni estreme da adottare con carattere di residualità, poiché preminente deve essere la tutela dell’interesse del minore alla propria relazione genitoriale già consolidatasi, sia essa biologica o meno [19] .
Ad oggi, che l’interesse superiore del minore non solo sul piano normativo interno e sovranazionale [20], ma anche nella giurisprudenza ordinaria [21] è stato acclamato quale criterio fondamentale per le questioni afferenti al rapporto genitore-figlio o alla separazione della coppia. Non v’è motivo di credere che debba adoperarsi un approccio diverso per tutte quelle questioni relative all’accertamento di stato ed alle azioni che riguardano in primis il figlio in quanto tale, ovvero il soggetto nella sua individualità. Anche laddove il figlio sia nato da maternità surrogata, sebbene contra legem, la costituzione del suo status dovrebbe essere non solo garantita ma tutelata sotto ogni aspetto, proprio in ossequio al principio del superiore interesse del minore quale irrinunziabile parametro di commisurazione. Superiore interesse del minore che «può risultare fondativo di un vero e proprio rapporto di filiazione, del tutto prescindente da ogni correlativa genitorialità biologica, ed invece esclusivamente basato su un corrispondente legame affettivo di tipo familiare dotato dei caratteri della effettività e della stabilità, finendo in questo modo per atteggiarsi, in ragione della particolare conformazione impressavi dalla concomitante e acclarata situazione di fatto, a vera e propria fonte di una nuova e diversa giuridicità oltrepassante e anzi sostituente quella legale [22.

3. Il diritto alla bigenitorialità mediante maternità surrogata

Il “diritto alla bigenitorialità”, ormai divenuto principio di natura etica, è il diritto del figlio minore a crescere e vivere la propria vita insieme ad entrambi i genitori. Il Codice civile [23] lo definisce come il diritto del figlio minore a «mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale». Al fine di garantire un rapporto paritario con entrambi i genitori, la legge attribuisce al tribunale il potere di adottare gli opportuni provvedimenti che, come detto, devono tener conto del prioritario interesse del minore. Il diritto alla bigenitorialità, va interpretato anche come diritto e dovere di ciascuno dei genitori di esercitare la stessa responsabilità genitoriale, e l’esercizio che non può mai prescindere dal preminente interesse del figlio.
Alla luce delle suestese considerazioni, parimenti tutelato dovrebbe essere il diritto alla bigenitorialità nelle ipotesi in cui il rapporto di filiazione origini da fecondazione eterologa intrapresa da coppie dello stesso sesso, non potendo costituire l’orientamento sessuale una causa limitativa di un diritto universale del minore.
Eppure, in assenza di una normativa chiara che confuti ogni dubbio in materia, per i figli nati da coppie di genitori omosessuali, l’unica via attualmente concessa dalla giurisprudenza sembra essere quella del riconoscimento, presso gli uffici anagrafici italiani, del solo genitore che abbia dato l’apporto biologico. Solo quest’ultimo, dunque, è posto nella possibilità di esercitare la responsabilità genitoriale, mentre la genitorialità dell’altro partner continua ad essere subordinata a procedimenti alternativi come quello dell’adozione in casi particolari ex art. 44 L. 184/83.
Alla domanda chi sia giuridicamente il genitore, attualmente non esiste univoca risposta.
Non v’è dubbio, tuttavia, che l’odierno concetto di filiazione prescinda dal mero legame genetico “di sangue” e si fondi piuttosto sull’accoglienza del minore, nonché sulla scelta condivisa di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita per concretizzare il progetto familiare. Basti notare che, nonostante la divergenza di opinioni circa lo scopo solidale e volontaristico [24] che le sorregge, le norme in materia di PMA, disciplinandone e favorendone la realizzabilità [25], si apprestano a tutelare la formazione familiare.
Norme generali come l’art. 6, comma 3, e l’art. 8 della L. 40/2004, nonché disposizioni specifiche come quelle contenute nell’art. 9, circoscrivono lo stato giuridico di chi nasce con le tecniche di procreazione medicalmente assistita sia di tipo omologo che di tipo eterologo [26] già al momento della fecondazione dell’ovulo, sicché stante la irrevocabilità del consenso precedentemente fornito alla PMA e la volontà di generare ad esso sottesa, è proprio in quel momento che si costituiscono gli stati di maternità, paternità e di figlio. La legge 40/2004, anche nell’ipotesi di un concepimento avvenuto indipendentemente dalla congiunzione fisica dell’uomo con la donna, ha voluto tenere fermi soprattutto i paradigmi fondativi della famiglia occidentale ovvero la bigenitorialità e l’eterosessualità [27].
Ma, proprio con riferimento ai requisiti soggettivi ed alla esclusione degli omosessuali dalla possibilità di accedere alla PMA, è stata chiamata a soffermarsi la Corte Costituzionale, dando più volte risposta negativa ai dubbi di costituzionalità. [28]
Nella pronuncia n. 221 del 2019, ad esempio, la Corte specifica che suddetta legge non può considerarsi affetta da illegittimità costituzionale sicché impone limiti alla maternità surrogata sia in casi di eterosessualità sia in casi di omosessualità e non creerebbe alcuna discriminazione. Prosegue, però, distinguendo tra coppie omosessuali femminili, alla cui c.d. infertilità sociale o relazionale in astratto potrebbe porsi rimedio con la fecondazione eterologa, e coppie omosessuali maschili dove, comunque, «la genitorialità artificiale passa per una pratica distinta: vale a dire la maternità surrogata», «e cioè l’accordo con il quale la donna si impegna ad attuare e portare a termine una gravidanza per conto di terzi, rinunziando preventivamente a reclamare diritti sul bambino che nascerà» [29]. Pare piuttosto, che con l’intento di minimizzare la disparità di trattamento tra coppie dello stesso sesso e quelle etero, abbia spostato il focus del dislivello normativo sulla differenza tra “coppie omosessuali femminili” e “coppie omosessuali maschili”, dimenticando del tutto il principio del superiore interesse del minore a vedersi riconosciuto lo status di figlio e a mantenere i legami familiari con entrambi i genitori laddove sia nato da maternità surrogata all’estero.
Su tale scia interpretativa, le Sezioni Unite della Corte di cassazione [30] hanno affermato che il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione cittadino italiano, trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dalla legge n. 40 del 2004 posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante. Tuttavia, la tutela di tali valori, anche se ragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, non preclude la possibilità di porre in rilievo il rapporto genitoriale anche con il padre di intenzione quando non abbia un legame biologico con il bambino [31], mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983 [32]. La Cassazione, dunque, propone come unica soluzione il bilanciamento tra il divieto di ricorrere alla maternità surrogata, e l’interesse del minore che, in concreto, si traduce nella possibilità di applicare la disciplina dell’adozione in casi particolari a favore del padre d’intenzione privo di legami biologici.

4. L’arresto della Corte Costituzionale

Come intuito, l’ordinamento italiano non fornisce una risposta soddisfacente dimostrando che i tempi sarebbero maturi per estendere l’attuale disciplina sulla PMA anche alle coppie di sesso diverso con lo scopo di garantire il pieno riconoscimento dello status di filiazione. Da ultimo, con la sentenza n. 33 del 2021, la Corte Costituzionale ha ribadito la necessità di assicurare il preminente interesse del minore e ha criticato l’inidoneità dell’istituto residuale dell’adozione in casi particolari di cui all’art. 44 comma 1 lett. d della legge n. 184/1983, sicché utilizzato nella prassi giudiziaria per garantire una forma di riconoscimento della filiazione, in mancanza di una normativa più adeguata. Lo strumento attualmente adoperato non appare sufficiente a garantire al genitore di intenzione un rapporto di filiazione vero e proprio. Dice la Corte, bisognerebbe intervenire affinché esso possa essere reso più aderente alla peculiarità del caso di specie, assicurando opportunamente «la pienezza del legame di filiazione tra adottante e adottato, allorché ne sia stata accertata in concreto la corrispondenza agli interessi del bambino». Pur pronunciandosi in tal senso, la Corte ha dichiarato l’inammissibilità delle questioni di illegittimità costituzionale sottopostele, perché fosse il legislatore a scegliere degli strumenti da adottare [33]. Las soluzione della mera estensione dell’adozione da parte del coniuge per ricomprendere i casi di nascita a seguito di PMA sembra riservare un ruolo secondario al genitore «intenzionale» e in ogni caso subordina l’adozione al consenso del genitore biologico [34]: quali sarebbero le sorti del figlio nato a mezzo PMA se la coppia si sciogliesse? Se il genitore biologico non fosse più disposto a prestare il consenso all’adozione da parte dell’altro partner?
Si è visto come la preminenza dell’interesse del minore sia in grado di ribaltare la prospettiva rispetto all’ottica seguita nella giurisprudenza costituzionale precedente alle sentenze n. 32 e n. 33 del 2021 e di suggerire che sussista una presunzione a favore del riconoscimento dello status di figlio, sia in fase di riconoscimento di provvedimento emanato all’estero, sia in fase di formazione dell’atto di nascita in Italia, a meno che non risultino motivi per escludere l’esistenza del consenso della coppia o elementi negativi ricavabili dal contesto familiare del minore. Inoltre, i limiti alla PMA appaiono del tutto controproducenti rispetto alle esigenze del minore, al punto da potersi ritenere incompatibili con l’ordine pubblico tutti quei provvedimenti stranieri che non garantiscano al minore, nato all’estero a seguito di procreazione assistita, uno status equivalente a quello della filiazione.
Le incertezze della normativa attualmente non consentono al minore uno status che sia consono ad esprimere il suo legame con la coppia.
Da ciò deriva l’urgenza di eliminare i limiti oggettivi e soggettivi che ostacolano tale risultato. Pur non alterando l’impianto della disciplina relativa al ricorso alle tecniche riproduttive in Italia, si tratta di valorizzare il rapporto instaurato tra il bambino e la coppia che lo ha ottenuto con strumenti illeciti. Una soluzione prospettabile potrebbe consistere nell’integrazione dell’art. 9 della legge n. 40/ 2004 nel senso di estendere anche al genitore «intenzionale» dello stesso sesso l’obbligo di adempiere alle responsabilità genitoriali relative alla cura e al mantenimento del minore, e di non disconoscere il rapporto di filiazione, una volta che sia dimostrata l’esistenza di un rapporto affettivo stabile e la volontà di entrambi i coniugi/partners di avviare un progetto familiare comune. A tale intervento dovrebbe seguire un adeguamento della Legge sulle unioni civili [35] e di tutte le norme ad essa collegate contenute al fine di ridurre ogni equivoco circa la possibilità di estendere alle coppie omosessuali le norme relative all’esercizio della responsabilità genitoriale [36].

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Note

1 Cassazione n. 19779 del 2018. Corte di Giustizia 18,1586.
2 Artt. 74 e 315 c.c.; Ferrando, Corte di Giustizia 13,525.
3 Artt. 236 co. 2 c.c.
4 Art. 237 c.c. a) che il genitore abbia trattato la persona come figlio e abbia provveduto in questa qualità al mantenimento, all’educazione e al collocamento di essa; b) che la persona sia stata costantemente considerata come figlio nei rapporti sociali della famiglia.
5 Artt. 74 e 315 c.c.
6 Legge n. 219 del 2019;
7 COSTANZA, Filiazione, III, Enciclopedia Giuridica Treccani, XIV; SANDULLI, Commentario al diritto Italiano di Famiglia, I, p. 35
8 Le Nuove Leggi Civili Commentate, 13,475
9 In tema C.M. BIANCA, La legge italiana conosce solo i figli, in Riv. dir. civ., 2013, 1 ss.; nonché R. AMAGLIANI, L’unicità dello stato giuridico di figlio, in Riviste di Diritto Civile, 2015, 554 ss.; ID., La nuova disciplina della filiazione (etichette, formule magiche e principi nel diritto di famiglia), in Giustizia Civile., 2018, 1023 ss.
10 R. SENIGAGLIA, Genitorialità tra biologia e volontà. Tra fatto e diritto, essere e dover-essere, in Eu. e dir. priv., 2017, 963,
11 Cassazione n. 24001 del 2014, cit., ma sui percorsi argomentativi utilizzati vanno visti i rilievi di A. RENDA, La surrogazione di maternità tra principi costituzionali e interesse del minore in Corr. Giur., 2015, 474 ss.
12 L. 40/2004, art. 1 co. 2.: Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità; art. 4 co. 1 Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico. 2. Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti princípi: a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività; b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell’articolo 6.
13 L. 40/2004, art. 5: fermo restando quanto stabilito dall’articolo 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi.
14. Rispetto al quale la Corte Cost., n. 1627 del 2014, aveva avuto modo di affermare come realizzasse «un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patololgia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per poter fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri paesi. Ed è questo non un mero inconveniente di fatto, bensì il diretto effetto delle disposizioni in esame, conseguente ad un bilanciamento di interessi manifestamente irragionevole».
15 Corte Costituzionale, Sent. n. 162/2014.
16 L. 40/2004, art. 12 co. 6: chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro.
17 Mennesson c. Francia e Labassee c. Francia, 26 giugno 2014; Paradiso e Campanelli c. Italia, 27 gennaio 2015
18 Così raccomandato dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo (1989), ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 27 maggio 1991 n. 176, e dal Regolamento n. 2201/2003 che all’art. 23 precisa che il non riconoscimento di una decisione contraria all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto è comunque subordinato “all’interesse personale del minore”.
19 CEDU, Paradiso e Campanelli c. Italia, cit.
20 Si v. gli artt. 30, 31 (comma 2), 34, 37 (commi 1 e 3), nonché gli artt. 2 e 3 Cost. La Convenzione Onu del 1989, ratificata in Italia con l. 27 maggio1991, n. 176, sui diritti del fanciullo e la Convenzione europea di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del minore, ratificata e resa esecutiva in Italia con l. 20 marzo 2003, n. 77. L’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali.
21 Si v. sulla prevalenza del diritto del minore in quanto esso stesso principio di ordine pubblico Cass., 22 dicembre 2016, n. 26767; nonché Corte cost., 18 dicembre 2017, n. 272 e più di recente Corte cost., 29 maggio 2020, n. 102, e Corte cost., 25 giugno 2020, n. 127.
22 V. SCALISI, Il superiore interesse del minore, cit., 426, facendo riferimento alla giurisprudenza in tema della Corte Edu. Sui rapporti tra l’interesse del singolo minore come prevalente sul principio di legalità nell’ambito della maternità surrogata si v. anche le considerazioni di L. LENTI, Ancora sul caso Paradiso & Campanelli c. Italia: la sentenza della grande camera, in Nuove leggi civ. comm., I, 2017, 499 ss.
23 Art. 337 ter c.c.
24 Sul tema, A. NICOLUSSI I, Famiglia e biodiritto civile, in Europa e diritto privato, 2019, 713 ss, P. ZATTI, «Natura» e «cultura» nella procreazione artificiale, in G. FERRANDO (a cura di), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1989, 176 ss.
25 V. SCALISI, Maternità surrogata come «far cose con regole» in Rivista di diritto civile, 2017, n. 5, p. 1097.
26 C. CIRAOLO, Brevi note in tema di procreazione medicalmente assistita e regole determinative della genitorialità, in www.juscivile.it, 2014, 12, 487 ss.
27 M. R. MARELLA, Esercizi di biopolitica, in Riv. crit. dir. priv. 2004, 3.
28 Si tratta di Corte cost., 15 novembre 2019, n. 237 (ord.), in Fam. e dir., 2020, 325, (con nota di M. SESTA, L’atto di nascita del cittadino straniero nato in Italia non può recare il riconoscimento di due madri, 329 ss.) che ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale del complesso di regole dell’ordinamento di stato civile che, secondo il giudice remittente, non consentono la costituzione del rapporto di filiazione con una coppia dello stesso sesso (l’ordinanza di rimessione sollevata dal Tribunale di Pisa del 15 marzo 2018 è in Nuove leggi civ. comm., 2018, 1569, con Commento di A.G. GRASSO, È possibile formare in Italia un atto di nascita con due genitori dello stesso sesso?, 1574), e di Corte cost., 23 ottobre, 2019, n. 221, in Nuova giur. civ. comm., 2020.
29 Punto 8.5 del Considerato in diritto.
30 sentenza n. 12193 dell’8 maggio 2019
31 Nel caso di specie, la coppia genitoriale d’intenzione era costituita da due uomini, di cui, ovviamente, uno non aveva legame biologici col figlio.
32 La Corte Costituzionale con sentenza 383/1999 ha evidenziato come l’art 44 lett. d sia una sorte di clausola residuale. Considerato che l’intera materia dell’adozione in casi particolari e’ caratterizzata dall’assenza delle condizioni dell’art. 7, l’art 44 lett D non richiede che sia stato concretamente tentato l’affidamento preadottivo ne’ che sia constatata l’impossibilita di disporlo. Un’ipotesi è il minore riconosciuto da un solo genitore che lo segue nella crescita, o orfano di un solo genitore, quindi non in stato di abbandono, la cui adozione viene chiesta da persona che ha un legame affettivo con il minore in quanto fa parte della sua compagine familiare: il compagno di vita del genitore che lo accudisce; un parente del genitore deceduto o che non lo ha riconosciuto che sia legato al minore.
33 Corte Cost., 9 marzo 2021 n. 33 cit., punti 5.7 e 5.8 della motivazione.
35 L. 23 maggio 2016 n. 76, regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, in Gazz. Uff., n. 118 del 21 maggio 2016.
36 Come è noto, l’art. 32-bis della legge n. 218/1995 estende al matrimonio tra italiani con una persona dello stesso sesso celebrato all’estero la disciplina di diritto internazionale privato relativa alle unioni civili alla coppia composta da persone dello stesso sesso. Da ciò consegue che viene esclusa la riferibilità delle norme sulla filiazione e l’adozione. Ma cfr. Cass., ord. 31 maggio 2018 n. 14007, in questa Rivista, 2019, p. 168 ss., secondo la quale tale downgrading non può essere considerato espressione di un principio di ordine pubblico. A favore dell’applicabilità` analogica della disciplina dei rapporti di filiazione alle unioni civili cfr., tra gli altri, BASINI, Filiazione e adozione nell’unione civile, in BONILINI (a cura di), in Trattato di diritto di famiglia, Torino 2017, p. 400 ss.