Le vaccinazioni obbligatorie e la tutela internazionale del diritto alla salute. Un’analisi comparatistica in tema di copertura vaccinale a fronte dell’emergenza epidemiologica COVID-19.

Articolo a cura del Dott. Ciro Maria Rocco

L’elaborato dal titolo “Le vaccinazioni obbligatorie e la tutela internazionale del diritto alla salute. Un’analisi comparatistica in tema di copertura vaccinale a fronte dell’emergenza epidemiologica COVID-19”, si propone di esaminare la sempre attualissima questione riguardante lo scottante tema della somministrazione dei vaccini, alla luce del pregresso e vigente sistema normativo e nel rispetto delle norme costituzionali poste a fondamento della tutela del diritto alla salute.
A fronte della Pandemia COVID-19, si vuole analizzare come gli altri Stati abbiano affrontato il problema legato alla somministrazione dei vaccini, e quanto la copertura vaccinale giochi un ruolo fondamentale nella tutela della salute pubblica.
“La tutela della salute” prende le mosse dall’attenta elaborazione dell’art. 32 della Carta Costituzionale; che al primo comma recita :“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”. Già dalla prima lettura di detto articolo si evince l’obiettivo finale dell’ordinamento che è quello di tutelare il bene-salute, principalmente nell’interesse del singolo, ma anche nell’interesse della collettività.
Dunque, la tutela della salute costituisce oltre che diritto soggettivo e individuale, anche un interesse per la collettività, perché strumento di elevazione della dignità individuale.
Sul piano normativo internazionale, la dottrina più accreditata  ha definito la tutela della salute come un diritto «a geometria variabile». Vale a dire che le diverse disposizioni contenute nei Trattati e nelle Convenzioni internazionali, anche se partono dallo stesso concetto astratto di diritto alla salute, poi hanno un approccio differente rispetto al contenuto del diritto, che in alcuni casi è solo quello del diritto al godimento del più elevato standard di salute possibile. In tale pluralità normativa è possibile individuare un minimo comune denominatore sottratto alla tutela a geometria variabile, che corrisponde al diritto di accesso equo e non discriminatorio alle cure mediche e ai servizi sanitari e di riabilitazione.
La ragione di scelta dell’argomento è da rinvenire nel fatto che il diritto si è fatto carico del tema, dopo decenni di assoluta distanza (o disinteresse). E’ necessario evidenziare che nel nostro paese le malattie per le quali venivano effettuate sulla popolazione infantile vaccinazioni di massa erano ormai ridotte a livelli statisticamente irrilevanti, infatti vi era stata una rapida e costante diminuzione della loro incidenza epidemiologica. A ciò si aggiungeva una attenuata percezione dei rischi connessi alla mancata copertura vaccinale anche in ragione del progressivo riconoscimento della libera autodeterminazione della persona nelle scelte riguardanti la salute del singolo. Tutto ciò configurava un regime vaccinale non omogeneo, in quanto alcune Regioni sospendevano addirittura gli obblighi vaccinali mentre in altre essi rimanevano. La situazione appena descritta – unita all’insorgenza di un movimento popolare contrario alle vaccinazioni e scettico nei confronti della medicina ufficiale – giustifica e legittima l’adozione di una decretazione d’urgenza: il d.l. n.73 del 2017, recante “Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale”. Con tale decreto sono state rese obbligatorie dodici vaccinazioni, successivamente ridotte a dieci dalla legge di conversione, detta anche legge Lorenzin.
Questo decreto-legge, però, veniva subito impugnato dinanzi alla Corte Costituzionale dalla Regione Veneto che essenzialmente contestava il ricorso alla decretazione d’urgenza. Tali censure sono state respinte dalla sentenza della Corte Costituzionale del 18 gennaio 2018 n. 5: secondo la Consulta, la necessità e l’urgenza si giustificano con l’esigenza di emanare disposizioni per garantire in maniera omogenea sul territorio nazionale l’attività di prevenzione e riduzione dei rischi per la salute pubblica e assicurare il costante mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza epidemiologica in termini di profilassi e di copertura vaccinale.

Vaccino covid

1. Stato dell’arte in materia di vaccinazioni obbligatorie: L’impatto della legge n. 833 del 1978 sulla disciplina vaccinale

È pacifica la tesi, corroborata anche dalla scienza medica, secondo cui nei “trattamenti sanitari” previsti dall’art. 32 Cost., vi rientrino anche le vaccinazioni.
Come è noto, la definizione di trattamento sanitario è stata a lungo discussa con le relative conseguenze per l’inquadramento delle vaccinazioni. Secondo alcuni, i trattamenti sanitari andrebbero riferiti solo a cure protratte nel tempo, per altri anche in trattamenti di breve o brevissima durata curativi, per altri in trattamenti, anche non curativi, come gli esami diagnostici (aventi finalità preventiva e non). Le vaccinazioni peraltro sembrano avere una natura complessa e plurima, a seconda della capacità curativa, immunizzante e così via. Le vaccinazioni obbligatorie stesse hanno finalità diverse, che vanno dalla prevenzione di malattie infettive o diffusive, alla cura o, perfino, isolamento di soggetti affetti da malattia contagiosa o comunque portatori.
Quando fu scritta la Costituzione, esisteva già una vaccinazione obbligatoria per legge (1), altre due vennero create prima del ’78 (2) e una in seguito (3).
Prima della riforma del 1978, con l’istituzione delle principali vaccinazioni obbligatorie fu prevista una sanzione penale a carico dei genitori dei figli minori, in applicazione del reato di omessa vaccinazione, e concrete e non episodiche possibilità di intervento delle autorità, giudiziarie e non, con possibili pesanti conseguenze anche sulla potestà genitoriale (4). Dal 1967 sussisteva, tra l’altro, l’obbligo dei responsabili delle scuole di verificare l’adempimento dell’obbligo, quale presupposto per ammettere alla frequenza scolastica e agli esami il minore. Tutto in maniera tale da rendere effettivamente obbligatorio il trattamento, all’esito dell’esercizio dei poteri autoritativi. È in questo contesto che interviene e sopravviene la legge del 1978.
Già la legge n. 180 del 78 prevedeva che i trattamenti sanitari obbligatori dovessero essere disposti in modo da rispettare i diritti civili e politici, a partire dalla predisposizione di iniziative volta a rendere il trattamento il meno sgradito possibile al soggetto e da acquisirne per quanto possibile un effettivo consenso (art. 1, co. 5). La disposizione era ripresa nell’art. 33, co. 5 della n. 833 del 1978, dettata per l’istituzione del sistema sanitario nazionale. Il limite costituzionale del rispetto della dignità umana pertanto veniva attuato con notevole larghezza, anche se non scompariva del tutto la possibilità di trattamenti effettivamente non volontari ed anzi il legislatore non rinunciava negli anni successivi a prevedere una nuova ipotesi di vaccinazione obbligatoria.
La ricerca di un assetto equilibrato di interessi tra libertà di scelta, interesse pubblico ed evidenze scientifiche, ha dato luogo anche a pregevoli costruzioni dottrinali con finalità razionalizzanti. Infatti, secondo raffinati studiosi del diritto, i caratteri che un trattamento sanitario obbligatorio avrebbe dovuto possedere per essere compatibile con il limite del rispetto della persona umana e, quindi, con la Costituzione, potevano essere individuati nella sussistenza di un ampio consenso scientifico circa la natura sia per l’individuo che per la collettività benefica del trattamento; l’assenza o insufficienza di trattamenti meno incisivi e invasivi o comunque preferiti dal soggetto; la limitazione maggiore possibile del campo dei trattamenti propriamente coattivi, lasciando in linea di massima operare la leva della sanzione per il mancato rispetto della legge che prevedeva il trattamento sanitario obbligatorio; la finalità comunque non discriminatoria del trattamento, che deve essere previsto dalla legge soltanto per ragioni di ordine sanitario e per nessuna altra ragione; infine che l’impiego delle modalità di esecuzione del trattamento non solo fossero incommensurabili rispetto alle limitazioni della libertà personale discendenti dall’art. 13 Cost. ma, anzi, fossero state atte a salvaguardare il soggetto che lo subisce da sacrifici non necessari ai propri interessi. Al di là delle difficoltà di circostanziare questo ultimo parametro se ne desumerebbe che la salute dell’individuo non è sottomessa e subordinata a quella della collettività, ma neanche l’interesse della collettività è subordinato a quello dell’individuo (5)
Un ulteriore momento di evoluzione, e forse di svolta, si ebbe, di lì a poco, con la legge n. 689 del 1981 che depenalizzò il reato di omessa vaccinazioni trasformandolo in illecito amministrativo, e tale era la sanzione pertanto che si applicava ab initio all’ultima vaccinazione obbligatoria istituita (Epatite B – 1991).
Dunque, se l’orientamento progressista della legislazione del 1978 promuoveva, in modo sofisticato, il principio del consenso (e insieme della proporzionalità, etc.), la legge del 1981 iniziò il disarmo dell’apparato sanzionatorio sotto ogni forma, dagli interventi autoritativi per portare ad esecuzione le vaccinazioni alle possibili e gravi conseguenze sullo status di genitore.
Ciò coincide con una nuova politica sanitaria e vaccinale con cui, salvo l’eccezione del 1991 (6), venivano introdotte nuove vaccinazioni, con relativi calendari, tuttavia in forma non obbligatoria ma raccomandata.
In un clima di valorizzazione del principio del consenso, il venir meno di un apparato effettivamente coercitivo e sanzionatorio, la coesistenza di vaccinazioni obbligatorie e non obbligatorie, producevano una oggettiva convergenza verso il momento della informazione, della persuasione e della collaborazione con i genitori del minore. Senonché anche tale approccio richiedeva efficienza organizzativa, banche dati, registri, capacità di comunicazione e poteri di segnalazione e ciò mentre l’efficienza dei pubblici poteri già mostrava significative crepe e si palesavano i primi limiti derivanti dalla crisi fiscale dello Stato.

2. Raccomandazioni o obbligatorietà: la nuova disciplina del D.L. n. 73 del 2017 e sua legge di conversione

Nel nostro Paese, le malattie per le quali furono condotte vaccinazioni di massa sulla popolazione infantile sono state eradicate (poliomielite, difterite), ridotte a livelli ormai statisticamente irrilevanti (tetano, epatite b), pervenendo a una rapida e costante diminuzione della loro incidenza epidemiologica (pertosse, morbillo, rosolia, parotite) (7). È questo il motivo che ha condotto, paradossalmente, a un’attenuazione della percezione generale circa i rischi connessi alla mancanza di copertura vaccinale e a un aumento della diffidenza verso l’offerta di immunizzazione conseguente alle maggiori informazioni sugli effetti collaterali. Su un piano diverso, il progressivo riconoscimento, anche a livello normativo, del valore della libera autodeterminazione della persona ha svolto un ruolo decisivo nella diffusione della esitazione vaccinale, laddove l’affermazione della libertà di scelta ha imposto, nel tempo, margini di autonomia sempre più ampi nella disponibilità del proprio corpo.
Nel 1999 veniva redatto il primo Piano Nazionale Vaccini (1999-2000), proposto dal Ministero della Salute e concordato con le Regioni, in cui veniva enunciato l’obiettivo di razionalizzare l’offerta delle vaccinazioni nel contesto del servizio sanitario nazionale, nel tentativo di superare il divario tra vaccinazioni obbligatorie e raccomandate. In tal senso veniva avviato un percorso culturale di sensibilizzazione sociale per il superamento di questa distinzione, ritenendosi preferibile «per ogni attività di prevenzione, l’impegno per l’informazione e la persuasione, piuttosto che l’imposizione legale» (concretizzatosi poi con il Piano Nazionale Vaccini 2005-2007), anche alla luce del fatto che «la qualità è stata poco considerata nei servizi vaccinali perché il vincolo dell’obbligatorietà ha rappresentato una sorta di freno per l’avvio di processi di miglioramento».
Tenendo in considerazione le scelte passate e le più recenti in materia, con il Piano nazionale vaccini, del periodo 2005-2007 (8), si è tentato un graduale superamento degli obblighi vaccinali per diversi motivi: in virtù degli ottimi risultati raggiunti negli anni dall’utilizzo dei vaccini; per ridimensionare le polemiche dei movimenti anti-vaccinali, alimentate dalla presenza di vaccini obbligatori e vaccini raccomandati; e per indurre a un maggior ricorso anche ai vaccini raccomandati ma non obbligatori. In tale contesto, le Regioni che avevano raggiunto gli obiettivi indicati nel menzionato Piano (9) potevano iniziare un percorso per sperimentare la sospensione degli obblighi vaccinali.
Proprio in base a tali previsioni, alcune Regioni sospendevano gli obblighi vaccinali (10), mentre in altre essi rimanevano, talché si configurava un «regime vaccinale a geometria variabile» (11).
Tuttavia, i risultati ottenuti in questo regime non sono stati quelli sperati e l’abbassamento delle coperture vaccinali a livello nazionale ha indotto lo Stato a reintrodurre alcune vaccinazioni obbligatorie su tutto il territorio della Repubblica, alimentando sia i contrasti con talune Regioni sia le reazioni dei movimenti c.d. anti-vaccini.
Le coperture vaccinali a 24 mesi contro poliomielite, tetano, difterite, epatite B e pertosse che, fino al 2013 superavano il 95%, negli ultimi anni sono scese al di sotto di tale soglia. Rispetto al lasso di tempo compreso tra il 2000 e il 2012, tra il 2012 e il 2015 si è evidenziato un decremento di tutte le coperture vaccinali, più accentuato per morbillo-parotite-rosolia (MPR) (12). Questa riduzione delle coperture vaccinali potrebbe determinare, nel lungo periodo, la creazione di fasce di popolazione vulnerabili con gravi conseguenze a causa della perdita dei vantaggi della immunità di massa.
Come si desume dalla lettura del preambolo del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, così come dalla relazione accompagnatoria, la condizione epidemiologica appena descritta sembra aver integrato quel criterio di necessaria sufficienza, tale da giustificare e legittimare l’adozione dell’atto avente forza di legge (13).
La decisione di reintrodurre le vaccinazioni preventive obbligatorie per gli esseri umani (14) a livello statale è stata, dunque, formalizzata con il d.l. n. 73 del 2017, recante “Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale” (15); in ogni caso, prima di analizzare il contenuto del decreto-legge e della legge di conversione (la l. 119 del 201710), è opportuno considerare a fondo le ragioni che hanno giustificato il ricorso alla decretazione d’urgenza.
Già nel preambolo del d.l. n. 73 del 2017 si giustificava la straordinaria necessità ed urgenza con l’esigenza «di emanare disposizioni per garantire in maniera omogenea sul territorio nazionale le attività dirette alla prevenzione, al contenimento e alla riduzione dei rischi per la salute pubblica e di assicurare il costante mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza epidemiologica in termini di profilassi e di copertura vaccinale», e di «garantire il rispetto degli obblighi assunti e delle strategie concordate a livello europeo e internazionale e degli obiettivi comuni fissati nell’area geografica europea» (16).
Questo decreto legge, però, veniva impugnato dinanzi alla Corte costituzionale dalla Regione Veneto, che, tra l’altro, contestava la decisione di ricorrere alla decretazione di urgenza, ma le censure sollevate dalla Regione venivano respinte, in quanto, secondo la Consulta, «non può ritenersi che il Governo, prima, e il Parlamento, poi, abbiano ecceduto i limiti dell’ampio margine di discrezionalità che spetta loro, ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost., nel valutare i presupposti di straordinaria necessità e urgenza che giustificano l’adozione di un decreto-legge in materia» (17).
Ancora secondo i Giudici della Consulta “le questioni prospettate non mettevano in discussione l’efficacia delle vaccinazioni – attestata dalle istituzioni a ciò deputate (OMS; Istituto Superiore della Sanità) e da una serie di piani nazionali vaccinali – ma la loro obbligatorietà”, la quale era stata sospesa dalla Regione Veneto con la legge regionale n. 7 del 2007. In Veneto vigeva, dunque, un sistema di prevenzione delle malattie infettive fondato unicamente sulla persuasione e sul dialogo. “La scelta dell’obbligo”, tuttavia, secondo la Consulta “spetta al legislatore nazionale” ed è una “scelta ragionevole per difendere la salute collettiva e fondata sul dovere di solidarietà nel prevenire e limitare la diffusione di alcune malattie(18)
La Corte ha considerato che tutte le vaccinazioni obbligatorie erano già previste e raccomandate nei piani di vaccinazione e finanziate dallo Stato tramite i livelli essenziali di assistenza. La mancata vaccinazione non avrebbe comportato l’esclusione dalla scuola dell’obbligo dei minori, che vengono di norma inseriti in classi in cui gli altri alunni sono vaccinati (il divieto di iscrizione, infatti, è stato confermato limitatamente agli asili nido ed alle scuole materne). I giudici costituzionali affermavano che la legge modificava il testo del decreto nella parte in cui riduceva sensibilmente le sanzioni amministrative, eliminando il riferimento alla sospensione della potestà genitoriale e prevedendo un colloquio tra le famiglie e le autorità sanitarie al fine di promuovere un’adesione consapevole e informata al programma vaccinale. Infine, la Corte giustificava la sostituzione di un metodo basato sulla persuasione con un sistema di obbligatorietà alla luce del contesto attuale caratterizzato da un netto calo delle coperture vaccinali, con il rischio che alcune malattie considerate debellate tornino a diffondersi.
Il tema concernente i vaccini e le strategie statali sui programmi vaccinali gode di risonanza oltre che europea, soprattutto internazionale. In Europa, ad esempio, le strategie di immunizzazione spaziano da programmi nazionali che prevedono solo vaccinazioni raccomandate a programmi in cui il sistema vaccinale è quasi completamente obbligatorio. Di solito questo si traduce nel fatto che la vaccinazione viene raccomandata per tutta la popolazione, ma è di fatto obbligatoria solo per alcuni gruppi di rischio. La Germania, ad esempio, ha scelto una via intermedia: assenza di sanzioni per la mancata vaccinazione ma necessità di certificato per l’ammissione a scuola. Tale strategia è stata condivisa anche dagli Stati Uniti e dal Canada.
Attualmente sembra che la scelta adottata dal legislatore nazionale sia eccessiva perché riguardante un numero di vaccinazioni di gran lunga superiore rispetto agli altri Stati nonché sanzioni più gravose. Invero, per esprimere una valutazione su quale sia la strategia più efficiente per promuovere i vaccini, dunque se l’obbligo o la raccomandazione, è necessario incrociare i dati sull’obbligo vaccinale con quelli sulle coperture vaccinali forniti dall’Organizzazione Mondiale della Sanità.  Essi mostrano che l’Italia è uno dei paesi più indietro su questo fronte. Potrebbe esserne un concreto esempio l’emergenza morbillo che coinvolge l’intera Europa. Stando al rapporto dell’European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC), solo in Italia si sono registrati 1603 casi dal 1° gennaio al 19 aprile del 2017, numero dieci volte superiore rispetto allo stesso periodo degli anni precedenti. Nella classifica dell’emergenza stilata dalla OMS, l’Italia è più virtuosa solo della Romania, il paese in cui si è registrato il maggior numero di contagi. Pertanto, alla luce delle preoccupazioni per l’attuale situazione, la stessa OMS si è esposta più volte attraverso dichiarazioni e raccomandazioni degli organi direttivi che hanno portato a iniziative legislative più efficienti.
Per ritornare all’attuale disciplina legislativa in materia, nonostante la pronuncia della Consulta, le motivazioni addotte dal Governo per giustificare il ricorso al decreto-legge non apparivano del tutto convincenti, l’esigenza di garantire livelli omogenei di tutela su tutto il territorio nazionale e quella di rispettare gli obblighi internazionali e sovranazionali bene avrebbero potuto essere soddisfatte con l’approvazione di una legge vera e propria. Diversa sarebbe stata l’ipotesi di un’epidemia in atto, da contrastare con immediatezza, alla quale, però, il preambolo del decreto non fa cenno. Inoltre, il Presidente del Consiglio, nella conferenza stampa al termine della riunione del Consiglio dei ministri nella quale era stato approvato il decreto-legge, chiariva che non si trattava di uno stato di emergenza, ma di una preoccupazione alla quale il Governo intendeva rispondere aggiungendo che il decreto-legge aveva anche lo scopo di dare un indirizzo generale a fronte di decisioni diverse da parte delle Regioni; il che non appariva una giustificazione per il ricorso alla decretazione d’urgenza, anche perché la concretizzazione di tale obiettivo avrebbe dovuto essere rimessa al Parlamento.
In assenza di un’emergenza sanitaria da contrastare tempestivamente, è palese che le ragioni del ricorso alla decretazione d’urgenza siano state altre (19); come, ad esempio, che il ricorso alla decretazione d’urgenza abbia voluto garantire l’adozione della disciplina in questione in tempo utile per l’inizio del successivo anno scolastico. Se questa ipotesi fosse corretta, il Governo sarebbe ricorso alla decretazione d’urgenza consapevole sia della difficoltà del Parlamento di garantire una programmazione dei suoi lavori coerente con le priorità individuate dall’Esecutivo, sia della lunghezza dei tempi di approvazione delle leggi (20).
Alla decretazione d’urgenza, in genere, si ricorre, altresì, per superare le inefficienze di maggioranze parlamentari frammentate, forzandole a legiferare entro tempi definiti; per dare priorità ai disegni di legge ritenuti di maggior rilievo dall’Esecutivo e – non di rado – dagli stessi gruppi parlamentari che intendono approvarli; nonché per abbreviare i tempi dei procedimenti legislativi. Oltre che per motivi di consenso politico (21), cioè per offrire all’opinione pubblica un’immagine di efficienza e tempestività dell’azione dell’Esecutivo, che punterebbe, così, ad ottenere una sorta di legittimazione politica “diretta”, oltrepassando il rapporto fiduciario con il Parlamento.
In sintesi, si può osservare come il D.l. n. 73 del 2017 e le modalità di approvazione della legge di conversione appaiano lo specchio delle distorsioni che nel corso degli anni si sono consolidate nel rapporto tra Governo e Parlamento (22), non volendo, dunque sottovalutare la circostanza che il decreto-legge sia stato approvato dal Consiglio dei ministri il 19 maggio 2017 ma pubblicato in Gazzetta ufficiale solo il 7 giugno 2017.
Volendo esaminare il contenuto del D.l. 73 del 2017, nella sua prima stesura, contemplava dodici vaccinazioni obbligatorie e gratuite per i minori sino a sedici anni di età; prevedeva l’esonero da una o più vaccinazioni tra quelle indicate per avvenuta immunizzazione a seguito di malattia naturale e la possibilità di omettere o differire le vaccinazioni in caso di accertato pericolo per la salute (23).
Nell’ipotesi di inosservanza dell’obbligo vaccinale, ai genitori esercenti la potestà genitoriale e ai tutori poteva essere comminata la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquecento a settemilacinquecento euro; non sarebbero però incorsi in tale sanzione laddove avessero provveduto alle vaccinazioni in seguito alla contestazione da parte dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente. L’ASL, in caso di inadempimento da parte dei genitori o dei tutori, avrebbe dovuto segnalarlo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni per gli eventuali adempimenti di competenza, fatta salva l’adozione da parte dell’autorità sanitaria di interventi di urgenza ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. 112 del 1998.
L’adempimento degli obblighi vaccinali, in tali modalità, costituiva requisito per l’accesso per i servizi educativi per l’infanzia e le scuole dell’infanzia, ivi incluse quelle private non paritarie ma non per gli altri gradi di istruzione. Questa distinzione tra scuole per l’infanzia e scuole dell’obbligo permane, oggi, anche nella legge di conversione con l’intento di contemperare due interessi diversi: il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. – connesso ai doveri di solidarietà politica, economica e sociale ex art. 2 Cost. – e il diritto all’istruzione e l’obbligo scolastico di cui agli artt. 33 e 34 Cost. (24), con cui garantire un «grado minimo d’istruzione, al di sotto del quale si presume che l’individuo non sia nelle condizioni di partecipare all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese» (25).
Il decreto poneva in capo alle istituzioni scolastiche obblighi di controllo, informativi e di gestione, attraverso la verificazione del possesso della documentazione relativa alle vaccinazioni, segnalando alle aziende sanitarie la mancata presentazione di tale documentazione e inserendo i minori non vaccinati in classi con studenti vaccinati o immunizzati.
Il decreto legge è stato convertito – con l’apposizione della questione di fiducia da parte del Governo – dalla l. 119 del 2017 con alcune modificazioni; innanzitutto la legge di conversione ha ridotto il numero di vaccinazioni obbligatorie da dodici a dieci, aggiungendo l’obbligo per le Regioni di assicurare la gratuità della somministrazione di quattro ulteriori vaccinazioni (due delle quali erano elencate tra quelle obbligatorie nel decreto legge), ma senza che i genitori abbiano l’obbligo di farle somministrare ai figli. Inoltre, la legge prevede una fase di monitoraggio, al termine della quale sarà possibile sospendere la somministrazione obbligatoria di alcuni vaccini sulla base dei dati epidemiologici, di eventuali reazioni o eventi avversi segnalati in attuazione della legge stessa e delle coperture vaccinali raggiunte.
In caso di mancata osservanza dell’obbligo vaccinale, prima di irrogare le sanzioni, la legge aggiunge un ulteriore passaggio: i genitori, i tutori o i soggetti affidatari del minore da vaccinare vengono convocati presso l’azienda sanitaria locale territorialmente competente per un colloquio al fine di fornire ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e di sollecitarne l’effettuazione. Il colloquio consente di rendere edotti i soggetti interessati del trattamento sanitario al quale devono sottoporre il minore e di migliorare il rapporto tra medico e paziente, consentendo di instaurare un rapporto personale con il medico, nel maggior rispetto dell’individuo allo scopo di favorire un approccio consensuale alla vaccinazione. Qualora i soggetti obbligati non dovessero adempiere, neanche in seguito al colloquio, sarebbe irrogata loro la sanzione amministrativa pecuniaria da cento a cinquecento euro, ridotta, quindi, nel suo ammontare rispetto a quanto previsto dal decreto-legge.
La legge di conversione, detta anche Legge Lorenzin, ha anche soppresso la previsione della segnalazione dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale da parte dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni. Tuttavia, una non più recente pronuncia della Corte Costituzionale sembra rendere vano lo sforzo legislativo, infatti, nonostante la legge di conversione abbia soppresso il co. 5 del D.l. 73 del 2017, gli artt. 330 e 333 c.c. continuano a consentire un intervento della magistratura in caso di inadempienza dei genitori o dei tutori del minore che possa pregiudicare (nel caso di specie) la salute di quest’ultimo (26). Di talché, guardando alla normativa vigente, sembra plausibile ritenere che il D.l. n. 73 del 2017 tenga conto principalmente della dimensione collettiva della tutela della salute, garantendola anche attraverso il divieto di accesso del minore non vaccinato a scuola, mentre l’eventuale intervento del giudice in caso d’inadempienza dei genitori risponderebbe maggiormente alle esigenze della salute individuale del minore, trovando il suo fondamento costituzionale negli artt. 30 e 32 Cost. (27).
Sembra evidente la discrezionalità del legislatore nell’apprezzamento dell’interesse della collettività alla salute e nella valutazione circa la modalità di intervento, che, tuttavia, può spiegarsi solo all’interno di limiti ben precisi (28). Non è una novità, infatti, che la produzione normativa debba inevitabilmente fare i conti con il carattere obiettivo, almeno in linea di principio, dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, i quali forniscono le ineludibili coordinate di riferimento per individuare i trattamenti indispensabili alla tutela della salute collettiva.
Vieppiù, la legge prevede una serie di misure relative alle controversie in materia di riconoscimento del danno da vaccino e alla somministrazione di farmaci; in più, sulla definizione delle procedure di ristoro dei soggetti danneggiati da trasfusioni o da emoderivati infetti, nonché da vaccinazioni obbligatorie; e gli indennizzi a favore dei soggetti danneggiati da complicanze irreversibili dovute a vaccinazioni. Tali diritti del paziente, com’è noto, devono essere considerati come garanzia ineliminabile inclusa nella tutela costituzionale della salute (29). Questa protezione costituzionale contribuisce al superamento di uno schema di rapporto tra medico e paziente basato sull’autoritarietà e sul paternalismo di quest’ultimo, per lasciare spazio ad un modello improntato, pur nella diversità di ruoli, all’«alleanza terapeutica» tra i due soggetti del rapporto (30).
Infine, relativamente agli obblighi vaccinali l’informazione e la divulgazione scientifica assumono una duplice, ulteriore ragione di importanza e si pongono come un dovere primario di politica sanitaria che legislatore e autorità sanitarie hanno il dovere perseguire. In primis, perché soltanto attraverso un’adeguata informazione preventiva in tema di vaccini è possibile difendersi dalle le varie forme di oscurantismo sanitario che i media ai nostri giorni veicolano con facilità. Ancora, per far sì che la popolazione disponga di un sufficiente livello di informazione seria, scrupolosa, scientificamente solida, tale da rendere la giuridica obbligatorietà della vaccinazione una extrema ratio, cui alla lunga divenga non più necessario ricorrere. Una popolazione informata, infatti, potrebbe essere orientata a fruire dei benefici della vaccinazione spontaneamente, senza la necessità della imposizione legislativa.
In tale ottica, il diritto all’informazione assume un carattere servente rispetto al godimento della libertà di cura, ciò non significa che esso venga meno in presenza di un trattamento imposto. Tale diritto, infatti, emerge in quella relazione tra paziente e medico non paternalistica e non autoritaria, di cui si è appena detto, che trova il suo fondamento nella ratio dell’art. 32 Cost. e specificamente confermata dalla necessità, ivi prevista, di rispettare sempre, anche in caso di trattamento obbligatorio, la persona destinata a sottoporsi ad esso: l’obbligatorietà del trattamento va a limitare soltanto la libertà di scelta, ma lascia del tutto integro il diritto all’informazione.
Pertanto, chi debba sottoporsi ad una vaccinazione imposta (o colui che nei suoi riguardi esercita la potestà o la tutela) ve reso edotto di tutte notizie riguardanti l’atto sanitario che è obbligato a ricevere: le ragioni scientifiche per cui esso sia da ritenersi indispensabile, le finalità che si perseguono, le modalità con cui verrà effettuato e i possibili rischi (31).

3. La tutela internazionale “a geometria variabile” del diritto alla salute

L’ordinamento internazionale mostra, per la salute, un interesse evidente dato dalla creazione dell’Organizzazione mondiale della sanità, competente per l’adozione di appositi regolamenti in materia, tuttavia, il diritto internazionale non si è mostrato, in sé, strumento sufficiente a dimostrare l’esistenza di un diritto alla salute e a predicarlo quale “fondamentale”.
Infatti, non è agevole trovare, nella normazione contemporanea, previsioni che tutelano direttamente il bene-salute. Già le Carte internazionali dei diritti, comprese quelle che l’Italia è impegnata a osservare, sono, in proposito, scarne.
La prima enunciazione del diritto alla salute è contenuta nel preambolo della Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità come diritto fondamentale al godimento «del più elevato standard di salute possibile», che a sua volta è definita quale «stato di completo benessere fisico, mentale e sociale e non semplice assenza di malattia o infermità» (32).
L’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, presumibilmente di applicazione obbligatoria, impiega una formula talmente ampia da risultare, per questo, vaga del riconosciuto diritto alla salute (33), ponendo l’accento sull’accesso alle cure mediche e agli altri fattori determinanti della salute e del benessere, quali alimentazione, vestiario, abitazione e servizi sociali:

“…Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all’alimentazione, al vestiario, all’abitazione e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari…”.

In contemporanea con la Dichiarazione universale del 1948, la Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo afferma invece che ogni persona ha diritto alla preservazione della salute mediante adeguate misure sanitarie e sociali che lo Stato deve adottare, in ragione delle risorse pubbliche disponibili, per garantire cibo, vestiario, alloggio e assistenza medica (34).
Il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, all’art. 12, fornisce, invece, una definizione più precisa e allo stesso modo l’art. 11 della Carta Sociale Europea, dalle quali definizioni sembra non possano farsi derivare situazioni soggettive attive in capo ai singoli.
Ancora, il diritto alla salute viene enunciato in tantissimi accordi internazionali a vocazione generale, ma anche a presidio dei diritti di particolari categorie di soggetti vulnerabili, nonché in regimi convenzionali settoriali che impongono obblighi di tutela della salute umana in contesti specifici. È bene precisare, che nella prospettiva dell’appena richiamato diritto pattizio, la pluralità delle fonti applicabili delinea un quadro giuridico abbastanza frammentario e complesso, frutto evidente della regionalizzazione e della settorializzazione dei diritti umani (35); quindi, la sovrapposizione dei diversi regimi convenzionali applicabili associata alla mancanza di una formulazione univoca del diritto alla salute, fa sì che si diffonda l’idea di una tutela internazionale «a geometria variabile», in contrasto con l’esigenza di garantire la realizzazione di un diritto universale (36).
Solo considerando le scelte operate dalle diverse convenzioni per definire il “diritto alla salute” si può comprendere il senso di quanto appena affermato; le diverse disposizioni, nonostante facciano proprio il medesimo concetto astratto di diritto alla salute, sono caratterizzate da un approccio differente rispetto al contenuto del diritto che, se in alcuni casi si atteggia a indicazione delle misure statali necessarie a garantire la piena attuazione, in altri casi è il generico «diritto al godimento del più elevato standard di salute possibile». In tale pluralità normativa è, però, possibile ricavare un minimo comune denominatore sottratto alla tutela a geometria variabile, che corrisponde al diritto di accesso equo e non discriminatorio alle cure mediche e ai servizi sanitari e di riabilitazione (37).
I vari comitati delle convenzioni e delle associazioni preposte alla tutela dei diritti sociali (quali a titolo meramente esemplificativo il Comitato dei diritti sociali europei e il Comitato per i diritti economici sociali e culturali) hanno offerto un contributo importante all’affermazione del diritto alla salute in ambito internazionale e alla sua interpretazione univoca, nel rispetto del principio della non discriminazione, rimanendo fedeli al paradigma dell’universalità, indivisibilità, interdipendenza ed interconnessione dei diritti umani e ponendo le basi per una tutela uniforme del diritto alla salute, basata sulla interpretazione sistematica ed estensiva delle norme e sulla cross-fertilization (38)
La tutela del diritto universale alla salute, dunque, si muove sul rispetto del principio di non discriminazione (39). Già il sopracitato Patto internazionale, all’art. 2, impone alle parti di garantire che ciascuno dei diritti ivi enunciati venga esercitato senza discriminazione di nessun genere; ancora, i principi di uguaglianza e non discriminazione sono richiamati plurime volte nel testo dell’accordo, nonché nella Convenzione per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne e nella Convenzione sui diritti del fanciullo, sui diritti delle persone con disabilità e sui diritti dei lavoratori migranti. Pertanto, i Comitati, attraverso il palese utilizzo della cross-fertilization, hanno evidenziato l’inderogabilità del principio, altresì, nel campo della tutela della salute, sottolineando l’importanza di adottare normative e politiche sanitarie attente al rispetto di questo principio, ai fattori di discriminazione multipla, alle cause di discriminazione diverse da quelle espressamente previste dalle convenzioni, come quella basata sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sullo stato di salute.
La cross-fertilization, quindi, ha creato un dialogo tra le varie convenzioni, favorendo un certo grado di omogeneità nell’interpretazione ed applicazione delle norme; questo dialogo tra i regimi pattizi posti a tutela del diritto alla salute crea un sistema di interazioni tra essi e un quadro giuridico coerente e adatto a garantire a tutti indistintamente «il più elevato standard di salute possibile», contribuendo alla trasformazione graduale della tutela a geometria variabile in geometria uniforme (40).
In ogni caso deve evidenziarsi che la protezione accordata al diritto alla salute dalle fonti di derivazione pattizia è sempre di livello inferiore a quello costituzionale e necessita di un idoneo e volontario adattamento da parte dell’ordinamento interno. La dottrina moderna maggioritaria, sostenuta dalla giurisprudenza costituzionale, afferma costantemente che alle norme pattizie spettano il rango e il trattamento che sono propri della fonte che le immette nell’ordinamento, dunque quelli tipici della legge ordinaria (41).
La stessa difficoltà di affermazione del diritto in oggetto può riscontrarsi nelle Costituzioni contemporanee dei Paesi stranieri: non è agevole, infatti, trovare la previsione di una tutela diretta di una situazione soggettiva di vantaggio avente ad oggetto il bene-salute. Vi sono casi di completa assenza del riconoscimento esplicito del diritto alla salute, come anche sono comuni i casi in cui non è accordata alcuna protezione del diritto alla salute in sé ma, banalmente, quella dell’uomo dalle conseguenze dell’eventuale lesione della salute che possono derivargli. Le carte fondamentali, tra le più recenti, che riconoscono esplicita e adeguata protezione alla salute sono la Costituzione Spagnola, risalente al 1978 (Art. 43 co. 1) e la Costituzione Portoghese del 1976 (Art. 64).

3.1. L’analisi comparatistica con il panorama mondiale e l’incidenza del COVID-19 sulla riduzione o sospensione dell’attività vaccinale

Secondo i dati raccolti da OMS, UNICEF, GAVI, e dal Sabin Vaccine Institute, da marzo 2020 l’esecuzione delle attività vaccinali di routine è stata ostacolata in maniera sostanziale in almeno 68 Paesi del mondo, mettendo 80 milioni di bambini sotto l’anno di vita a rischio verso malattie gravi come la difterite, il morbillo e la poliomielite. Oltre la metà (53%) dei 129 Paesi in cui sono disponibili dati, ha riportato interruzioni dei servizi vaccinali da moderate a severe, o una loro sospensione totale, tra marzo e aprile 2020.
I motivi dell’interruzione dei servizi vaccinali durante la pandemia da COVID-19, sono vari. In alcuni casi le attività vaccinali sono state sospese o ridotte a causa delle misure di distanziamento fisico introdotte per evitare la trasmissione di COVID-19. In altri casi i genitori hanno avuto paura di uscire di casa (per le misure di distanziamento fisico e restrizioni alla circolazione introdotte, la carenza di informazioni o la paura di contrarre il virus responsabile di COVID-19). In altri ancora, gli operatori sanitari sono stati impossibilitati a viaggiare o impegnati nella gestione dell’epidemia da COVID-19, o ancora sprovvisti di adeguati dispositivi di protezione. In aggiunta vi sono stati ritardi nel trasporto dei vaccini. L’UNICEF ha segnalato un importante ritardo nella consegna di vaccini a causa delle misure di lockdown e la conseguente riduzione dei voli commerciali e la limitata disponibilità dei voli charters. Per contrastare la situazione, GAVI ha recentemente firmato un accordo con l’UNICEF per la copertura finanziaria dei maggiori costi di trasporto per la consegna dei vaccini dovuti al numero ridotto di voli commerciali disponibili per il trasporto.
Molti Paesi hanno temporaneamente interrotto le campagne di vaccinazione di massa contro malattie come colera, morbillo, meningite, poliomielite, tetano, febbre tifoide e febbre gialla, a causa delle misure di distanziamento fisico introdotte durante le fasi iniziali della pandemia per ridurre la trasmissione di COVID-19. A fine marzo, la Global Polio Eradication Initiative (GAVI), un’organizzazione internazionale che favorisce l’accesso ai vaccini nei Paesi più poveri del mondo, ha raccomandato l’interruzione temporanea delle campagne di vaccinazione contro la polio fino alla seconda metà dell’anno. Nello stesso periodo, il Strategic Advisory Group of Experts (SAGE) on Immunization dell’OMS aveva raccomandato la sospensione temporanea di tutte le campagne di vaccinazione di massa per permettere una valutazione dei rischi e stabilire delle misure efficaci per ridurre la trasmissione di COVID-19.
Per molti bambini, le campagne di vaccinazione di massa rappresentano l’unica opportunità per essere vaccinati. La campagna vaccinale contro il morbillo è stata sospesa in 27 Paesi e quella contro la polio in 38. Si stima che almeno 24 milioni di persone in 21 Paesi a basso reddito sono a rischio di non ricevere le vaccinazioni contro polio, morbillo, febbre tifoide, febbre gialla, colera, rotavirus, HPV, meningite A e varicella a causa delle sospensioni e dell’introduzione di nuovi vaccini.
L’OMS ha monitorato la situazione e ha recentemente pubblicato il documento “Framework for decision-making: implementation of mass vaccination campaigns in the context of COVID-19” per aiutare i Paesi nel processo decisionale riguardo come e quando riprendere le campagne vaccinali di massa, sia quelle preventive che quelle di risposta a un’epidemia. Nel documento sono delineati i principi da considerare e i rischi/benefici delle campagne di vaccinazione. Si raccomanda di effettuare una valutazione del rischio che tenga conto della trasmissione locale del COVID-19, delle capacità di risposta dei sistemi sanitari e dei benefici di sanità pubblica derivanti dalle campagne di vaccinazione di massa.
Sulla base del documento OMS e in seguito alle crescenti preoccupazioni sull’aumento della trasmissione della poliomielite, la Global Polio Eradication Initiative sta consigliando ai Paesi, soprattutto quelli considerati ad alto rischio, di iniziare a pianificare la ripresa delle campagne di vaccinazione contro la polio.
In Italia, come raccomandato dall’OMS, è stata ribadita l’importanza di mantenere i servizi vaccinali durante la pandemia da COVID-19. È stata ribadita inoltre l’importanza di mantenere un elenco di coorti delle persone non vaccinate per garantire un tempestivo recupero delle sedute vaccinali qualora fosse stata necessaria una temporanea riduzione delle attività vaccinali durante la pandemia. Sin dall’inizio della pandemia, nel nostro Paese i servizi vaccinali sono stati adattati alle singole realtà territoriali sulla base della circolazione del virus e delle misure restrittive in atto. Ad esempio, in Lombardia, la Regione maggiormente colpita dall’epidemia, le attività programmate di vaccinazione sono state temporaneamente sospese a fine febbraio al verificarsi dell’incremento esponenziale dei casi di COVID-19. Sono in parte riprese a marzo (in particolare le vaccinazioni primarie dell’infanzia e le vaccinazioni antimeningococciche) con la raccomandazione di porre attenzione all’organizzazione delle sedute vaccinali così da garantire le corrette distanze e gli avvicendamenti delle persone nelle sale d’aspetto. A metà aprile, è stato indicato di garantire il ripristino dell’offerta vaccinale (ove non era stato ancora attivato) in coerenza con il calendario vaccinale vigente, dando priorità al recupero delle vaccinazioni non effettuate.

4. Il diritto di scegliere. La tutela della salute nel rispetto del diritto all’istruzione e della responsabilità genitoriale ai tempi del Coronavirus

Si nota che in Italia le malattie per le quali sono state condotte vaccinazioni di massa sulla popolazione infantile sono state eradicate (poliomielite, difterite) e ridotte a livelli ormai statisticamente irrilevanti (tetano, epatite b, haemophilus influenzae tipo b), pervenendo a una rapida e costante diminuzione della loro incidenza epidemiologica (pertosse, morbillo, rosolia, parotite) (42). In tal modo si è giunti, presto, a una attenuazione della percezione generale circa i rischi connessi alla mancanza di copertura vaccinale e a un aumento della diffidenza verso l’offerta di immunizzazione conseguente alle maggiori informazioni sugli effetti collaterali.
Su un piano diverso, il progressivo riconoscimento, anche a livello normativo, del valore della libera autodeterminazione della persona ha svolto un ruolo decisivo nella diffusione della Vaccine Hesitancy, laddove l’affermazione della libertà di scelta ha imposto, nel tempo, margini di autonomia sempre più ampi nella disponibilità del proprio corpo.
Sul terreno normativo, all’intervenuta depenalizzazione, è seguito lo smantellamento dei meccanismi che avevano consentito forme di profilassi universale: in particolare il d.P.R. 26 gennaio 1999, n. 355 (43) ha modificato l’art. 47 del d.P.R. n. 1518 del 1967, con la previsione che “la mancata certificazione non comport[i] il rifiuto di ammissione dell’alunno alla scuola dell’obbligo o agli esami”, a cui consegue solo l’obbligo per i direttori scolastici e i capi degli istituti di istruzione, in caso di mancata presentazione del certificato di vaccinazione, di comunicare il fatto, entro cinque giorni, all’azienda sanitaria locale di appartenenza e al Ministero della sanità, per i relativi provvedimenti di competenza, facendo comunque salva la possibilità di adozione di interventi di urgenza ai sensi dell’art. 117 D.lgs. 31 marzo 1998, n. 112. Tuttavia, in concreto, tale modifica, mancando di un controllo rigoroso in ordine all’adempimento degli obblighi vaccinali dichiarato dai genitori all’atto dell’iscrizione, ha determinato un fenomeno di progressiva deresponsabilizzazione dell’autorità pubblica così come delle figure genitoriali.
In linea con questa tendenza, il Consiglio Superiore di Sanità, nella seduta del 15 novembre 1995, ravvisava l’opportunità di considerare, in virtù dell’evoluzione culturale ed economica della società italiana, lo spostamento delle vaccinazioni dagli interventi impositivi a quelli fondati sulla partecipazione consapevole della comunità (44).
È per questo che già con il primo Piano Nazionale Vaccini (1999-2000), si mirava a superare il divario tra vaccinazioni obbligatorie e quelle raccomandate, concedendo alle Regioni di iniziare un periodo di sperimentazione della sospensione dell’obbligo vaccinale, subordinato al rispetto delle seguenti condizioni: I) presenza di un sistema informativo regionale efficace, con basi anagrafiche vaccinali ben organizzate; II) presenza di un’adeguata copertura vaccinale; III) presenza di un sistema di sorveglianza delle malattie trasmissibili sensibile e specifico; IV) presenza di un buon sistema di monitoraggio degli eventi avversi al vaccino.
Tuttavia, in seguito, sono stati sempre più numerosi i sostenitori di quel movimento d’opinione, diffusosi su tutto il territorio nazionale, il cui scopo è quello di ottenere la libertà di scelta in materia di vaccinazioni, nonché una conseguente maggior tutela dei diritti dei danneggiati da tali pratiche mediche (45). Attorno all’obbligatorietà delle vaccinazioni per i nuovi nati gravitano una serie di problematiche inerenti a diverse questioni; sempre più genitori si rifiutano di sottoporre i propri figli minori a questo genere di trattamento sanitario a causa dell’aumento dei casi di danno da vaccino, nonché alla diffusione di studi scientifici volti a dimostrare la non-innocuità del trattamento. Proprio questi fattori, negli ultimi anni, hanno richiamato l’attenzione dell’opinione pubblica sull’effettiva utilità delle vaccinazioni, e soprattutto, sulla pericolosità delle stesse, la quale dipenderebbe, in buona sostanza, dalla presenza di metalli e componenti tossici potenzialmente dannosi per la salute umana.
Non resta che osservare in che termini la possibilità di autoderminazione del singolo, genitore esercente la potestà, incida sul diritto alla salute del minore, della collettività e si intersechi con il diritto fondamentale all’istruzione e la responsabilità genitoriale e quale sia l’effettività della tutela di tali interessi, da parte del legislatore e della giurisprudenza.
Sul piano del rapporto tra gli obblighi vaccinali gravanti sui minori e l’obbligo scolastico che essi sono tenuti a rispettare, deve evidenziarsi la presenza di una questione spinosa e delicata, che può agevolmente giustificarsi: in tale rapporto, infatti, entrano in gioco più situazioni giuridiche, tutte rilevanti dal punto di vista costituzionale, quali il diritto alla salute del minore (art. 32 Cost.), i diritti-doveri dei genitori rispetto ai figli (art. 30 Cost.) ed il diritto-dovere del minore di ricevere l’“istruzione inferiore” (art. 34 Cost.).
Deve, tuttavia, specificarsi che la questione sembra più astratta che reale poiché pare che ciò che sia realmente previsto nella legislazione sui vaccini sdrammatizza molti degli aspetti potenzialmente più insidiosi di questo intreccio.
La l. n. 119 del 2017, infatti, non stabilisce che i minori in età scolare non vaccinati debbano essere esclusi dall’accesso agli istituti di istruzione. La presentazione del certificato di vaccinazione (oppure, in alternativa, di una dichiarazione sostitutiva o ancora della richiesta rivolta alla ASL) è condizione necessaria soltanto per beneficiare dei servizi educativi per l’infanzia e delle scuole d’infanzia (art. 3, comma 3, d. l. n. 73 del 2017). Ciò significa che per tutte le altre scuole la mancata presentazione al momento dell’iscrizione di uno di questi documenti non comporta alcuna esclusione dalla frequenza né dagli esami.
In tal modo sembra sufficientemente chiaro che una previsione così strutturata sia volta a scongiurare che l’obbligo di vaccinazione entri in rotta di collisione con il diritto costituzionale del minore all’istruzione (e con il corrispondente obbligo). L’accesso ai servizi educativi per l’infanzia e alle scuole d’infanzia, infatti, rappresenta l’oggetto di un diritto, ma si tratta di un diritto che va tenuto distinto da quello all’accesso alle scuole in senso stretto: è quest’ultimo ad essere l’unico direttamente protetto, ed anzi configurato anch’esso come obbligo, dalla norma costituzionale che si trae dall’art. 34. Rispetto alla fruizione dei servizi educativi per l’infanzia, semmai, l’obbligo di vaccinazione andrebbe qualificato come “onere”(46). In buona sostanza, l’avvenuta vaccinazione può essere ritenuta una condizione per il godimento del diritto all’accesso alla scuola d’infanzia, il quale va inteso soltanto come un diritto, la cui rilevanza costituzionale si mostra più sfumata, e non come un obbligo.
Tuttavia, è lecito chiedersi come andrebbe risolto il conflitto tra obbligo vaccinale e diritto-obbligo costituzionale all’istruzione, nel caso in cui l’assolvimento del primo venisse dal legislatore configurato come condizione necessaria per godere del secondo, e non si tratta peraltro di un’ipotesi irrealizzabile a fronte dell’emergenza Coronavirus.
È quanto contemplava l’ordinamento italiano fino all’approvazione del d.P.R. n. 355 del 1999, che segnò il superamento della previgente regola secondo la quale la mancata sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie si poneva come fattore ostativo all’accesso alle scuole. In ipotesi di questo genere, ci si chiede se è ritenuto prevalente l’interesse della collettività alla salute o il diritto-dovere del minore all’istruzione.
Potrebbe osservarsi, a prima vista, che a prevalere dovrebbe essere il diritto all’istruzione, come obbligo immediatamente posto dalla Costituzione, mentre l’imposizione vaccinale rivestirebbe una natura meramente legislativa, sia pure finalizzata a proteggere un interesse (della collettività alla salute) costituzionalmente protetto.
In senso contrario, tuttavia, si pone la più convincete interpretazione che valorizza il carattere fondamentale espressamente assegnato dall’art. 32 alla salute sia come diritto dell’individuo che come interesse della collettività. In questa prospettiva, la fondamentalità dell’interesse collettivo alla salute, a seguito anche della Pandemia, dovrebbe far concludere nel senso della preferenza da accordare ad esso, anche rispetto ad un diritto così rilevante come quello all’istruzione (47).
In verità, sarebbe possibile rintracciare nelle pieghe dell’ordinamento una soluzione meno aspra di un simile conflitto, con l’auspicio di un suo superamento, valorizzando un approccio argomentativo suggerito dalla Corte costituzionale già nella sent. n. 132 del 1992, ossia in una pronuncia adottata nel periodo in cui l’ordinamento faceva conseguire alla mancata vaccinazione del minore l’impossibilità per lui di accedere alle scuole dell’obbligo. In quella occasione la Corte osservò che, anche qualora il legislatore avesse previsto per il mancato adempimento di un obbligo vaccinale, esclusivamente una sanzione amministrativa pecuniaria a carico degli esercenti la potestà genitoriale sul minore, il giudice avrebbe potuto comunque adottare i provvedimenti necessari (ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c.), in sostituzione dei genitori inadempienti, all’uopo di effettuare la vaccinazione (48).
In tal modo, il rispetto dell’obbligo vaccinale ottenuto per via sostitutiva consentirebbe di ricomporre armonicamente il quadro dei diritti costituzionali del minore, ivi incluso quello all’istruzione quando la sua fruibilità fosse subordinata all’avvenuto trattamento sanitario.
Come ampiamente anticipato, per quanto il trattamento sanitario obbligatorio debba essere applicato al minore, è però evidente che l’obbligo di sottoporlo alla vaccinazione si rivolge ai soggetti che esercitano su di lui la potestà. Così come sono questi ultimi ad essere destinatari delle sanzioni stabilite per il mancato adempimento. Sanzioni che, nel quadro normativo prodotto dalla legge di conversione n. 119 del 2017, sono di natura esclusivamente pecuniaria e raggiungono fino ad un massimo di cinquecento euro (cifra notevolmente inferiore a quella prevista nella versione originaria del d.l. n. 73 del 2017, ove si prevedeva un massimo di 7.500,00 euro).
Non vi è dubbio, dunque, che l’imposizione del vaccino incida sulla possibilità dei genitori di autodeterminarsi circa le scelte da adottare relativamente ai trattamenti sanitari cui sottoporre il figlio minore. Ma si tratta di una imposizione certamente compatibile con l’attribuzione di cui all’art. 30 Cost., che, infatti, assume anche un contenuto di doverosità. Questa disposizione concepisce la potestà genitoriale funzionalizzata rispetto agli interessi del figlio, compreso, naturalmente, il suo interesse alla salute, che la normativa sulle vaccinazioni obbligatorie preserva, congiuntamente all’interesse della collettività. Si tratta di profili costantemente evidenziati dalla giurisprudenza costituzionale e ribaditi da ultimo nella sent. n. 5 del 2018 (49).
Con riguardo all’apparato sanzionatorio modulato dalla legge di conversione del d.l. n. 73 del 2017, come è evidente, la sanzione stabilita in caso di inosservanza dell’obbligo è di natura esclusivamente pecuniaria e dall’importo massimo non particolarmente elevato. Si osserva che, posto che lo scopo della sanzione non può che essere quello di incentivare il rispetto dell’obbligo, è lecito domandarsi se l’averla fissata in una cifra modesta sia da ritenersi funzionale rispetto al fine. C’è chi avanza dei dubbi in ordine all’adeguatezza e alla ragionevolezza del quantum della sanzione rispetto agli interessi costituzionalmente protetti che si è inteso preservare (tutela della salute del minore e della collettività) (50).
La scelta legislativa, tuttavia, attraverso una valutazione sistematica, risulta in grado di superare questo genere di obiezioni in ragione di due motivazioni. Anzitutto, al raggiungimento del fine in questo caso può contribuire non soltanto la previsione di una sanzione, quanto – come in precedenza evidenziato – la predisposizione di un’attività informativa puntuale e comprensibile dei benefici che attraverso i trattamenti vaccinali è possibile, e anzi doveroso, conseguire. A tal proposito, lo spazio informativo configurato dall’attuale legislazione è, ad avviso della Corte costituzionale, “adeguato”. Nella sent. n. 5 del 2018, infatti, viene apprezzato quanto disposto dall’art. 1, comma 4, d.l. n. 73 del 2017, ai sensi del quale, qualora venga rilevato il mancato adempimento all’obbligo, è necessario avviare «un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione». Questo procedimento, osserva la Corte, contempla «un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di incontro personale, strumento particolarmente favorevole alla comprensione reciproca, alla persuasione e all’adesione consapevole»; soltanto a conclusione di tale procedimento, «e previa concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste».
Inoltre, l’importanza del dato quantitativo della sanzione pecuniaria tende a sfumare, se si tiene a mente quanto chiarito dalla stessa Corte nella sopracitata sent. n. 132 del 1992, ovvero che la presenza di sole sanzioni pecuniarie, di qualunque entità, non fa, in ogni caso, venire meno il potere del giudice di adottare (ex artt. 333 e 336 c.c.) quei provvedimenti che si rendano necessari per evitare che il minore subisca un pregiudizio, eventualmente scavalcando la volontà dei genitori refrattari a conformarsi all’obbligo e disponendo che si effettuino le vaccinazioni. Ed un simile strumento esecutivo è da ritenersi probabilmente più efficace, al fine del conseguimento dell’obiettivo, rispetto ad un regime sanzionatorio patrimoniale, anche eventualmente di entità più consistente di quello attualmente stabilito (51).

5. Il rapporto tra scienza e diritto e la necessità di una regolamentazione unitaria a livello internazionale

Ad oggi, il dibattito in materia di vaccinazioni non è affatto sopito. Infatti, è al vaglio della Commissione Parlamentare il D.D.L. 770 del 2018, Disposizioni in materia di prevenzione vaccinale, licenziato dal Governo e contenente il cd. obbligo flessibile, seppure l’obiettivo primario di Potere esecutivo e Legislatore fosse, fin dall’origine, quello del ritorno all’obbligo vaccinale; vengono ivi previsti, un nuovo Piano nazionale di prevenzione vaccinale (PNPV), nonché una politica basata sulla raccomandazione e sull’istituzione di un’Anagrafe vaccinale nazionale in modo da avere un quadro aggiornato delle coperture. Tuttavia, il Disegno prevede che, solo in caso di emergenze sanitarie o significativi scostamenti dagli obiettivi fissati dal PNPV tali da ingenerare il rischio di compromettere l’immunità di gruppo, si potranno adottare Piani straordinari d’intervento, che prevedono, laddove sarà necessario, l’obbligo di effettuazione di una o più vaccinazioni per determinate gruppi di nascita e per gli esercenti le professioni sanitarie, al fine di raggiungere e mantenere le coperture vaccinali di sicurezza, come potrebbe accadere proprio a seguito dell’infezione da SARS-CoV-2. In caso di inadempienza saranno previste sanzioni pecuniarie e, in via temporanea, il divieto di accesso su base nazionale, regionale o locale, alle istituzioni scolastiche del sistema nazionale di istruzione, alle scuole private non paritarie, ai servizi educativi per l’infanzia e ai centri di formazione professionale regionale. 
Ad ogni modo, non si può trascurare che secondo la Commissione Europea in Europa ci si ammala ancora troppo di mali che si potrebbero evitare. Il motivo è la carenza di vaccinazioni e la stessa intende porre rimedio con una serie di raccomandazioni al Consiglio, così da fare pressione sugli Stati membri, responsabili per le politiche sanitarie nazionali. Quindi se l’esecutivo comunitario non può obbligare i Paesi a vaccinare, può indurre i governi a rendere le vaccinazioni obbligatorie.
La Commissione mira inoltre a istituire un portale europeo di informazione sulle vaccinazioni così da fornire dati “obiettivi, trasparenti e aggiornati” sui benefici e la sicurezza dei vaccini, affiancando a ciò un sistema europeo di condivisione delle informazioni così da acquisire conoscenze ed elaborare linee guida per un programma base di vaccinazione dell’Ue entro il 2020. Si propongono, poi, controlli periodici sullo stato delle vaccinazioni nelle scuole e sul posto di lavoro, e una tessera elettronica delle vaccinazioni europea che possa essere condivisa tra i Paesi.
Ogni anno i vaccini salvano tra milioni di vite in tutto il mondo e secondo l’Organizzazione Mondiale della Sanità nei prossimi dieci anni ne salveranno altri 25 milioni. Eppure, secondo il Centro europeo per la prevenzione e il controllo delle malattie, a causa dell’insufficiente copertura vaccinale numerosi paesi dell’UE si trovano ad affrontare focolai di morbillo senza precedenti e una ricomparsa di altre malattie a prevenzione vaccinale, che causano ancora la morte di bambini e adulti nell’Unione (soprattutto in Romania e in Italia). 
La proposta della Commissione, dunque, si concentrerà, anche a fronte dell’emergenza epidemiologica COVID-19, su tre linee d’azione principali, ovvero, la lotta contro la riluttanza nei confronti dei vaccini e miglioramento della copertura vaccinale, le strategie di vaccinazione sostenibili nell’UE e il coordinamento a livello di UE e contributo alla salute mondiale. 
Il diritto e le istituzioni giuridico-politiche non possono in alcun modo prescindere dal progresso, sicché, di pari passo con le nuove scoperte tecnologiche e scientifiche anche le istituzioni devono inevitabilmente mutare e svilupparsi. La Corte Costituzionale più volte infatti si è trovata, in un contesto carico di interesse da parte dell’opinione pubblica, a doversi confrontare con una delicata questione in cui la valutazione della legge non poteva prescindere dal dato scientifico. Non si può fare a meno di evidenziare l’attenzione particolare rivolta dal legislatore all’importanza della centralità della persona umana, principio cardine dell’ordinamento giuridico italiano, ma anche dei diversi ordinamenti europei. Ciò che quindi emerge è la rilevanza della copertura vaccinale in Europa e la sua rispondenza alla definizione di salute come interesse della collettività, nonché la necessità di una regolamentazione unitaria a livello internazionale. Diviene auspicabile che sia il cittadino, che l’uomo di scienza o chi è preposto alla tutela del bene comune, possano sempre mediare tra libertà e solidarietà, valori essenziali per una giustizia sociale, come ribadito anche dall’ordinamento costituzionale italiano.

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1. Stato dell’arte in materia di vaccinazioni obbligatorie: L’impatto della legge n. 833 del 1978 sulla disciplina vaccinale

È pacifica la tesi, corroborata anche dalla scienza medica, secondo cui nei “trattamenti sanitari” previsti dall’art. 32 Cost., vi rientrino anche le vaccinazioni.
Come è noto, la definizione di trattamento sanitario è stata a lungo discussa con le relative conseguenze per l’inquadramento delle vaccinazioni. Secondo alcuni, i trattamenti sanitari andrebbero riferiti solo a cure protratte nel tempo, per altri anche in trattamenti di breve o brevissima durata curativi, per altri in trattamenti, anche non curativi, come gli esami diagnostici (aventi finalità preventiva e non). Le vaccinazioni peraltro sembrano avere una natura complessa e plurima, a seconda della capacità curativa, immunizzante e così via. Le vaccinazioni obbligatorie stesse hanno finalità diverse, che vanno dalla prevenzione di malattie infettive o diffusive, alla cura o, perfino, isolamento di soggetti affetti da malattia contagiosa o comunque portatori.
Quando fu scritta la Costituzione, esisteva già una vaccinazione obbligatoria per legge (1), altre due vennero create prima del ’78 (2) e una in seguito (3).
Prima della riforma del 1978, con l’istituzione delle principali vaccinazioni obbligatorie fu prevista una sanzione penale a carico dei genitori dei figli minori, in applicazione del reato di omessa vaccinazione, e concrete e non episodiche possibilità di intervento delle autorità, giudiziarie e non, con possibili pesanti conseguenze anche sulla potestà genitoriale (4). Dal 1967 sussisteva, tra l’altro, l’obbligo dei responsabili delle scuole di verificare l’adempimento dell’obbligo, quale presupposto per ammettere alla frequenza scolastica e agli esami il minore. Tutto in maniera tale da rendere effettivamente obbligatorio il trattamento, all’esito dell’esercizio dei poteri autoritativi. È in questo contesto che interviene e sopravviene la legge del 1978.
Già la legge n. 180 del 78 prevedeva che i trattamenti sanitari obbligatori dovessero essere disposti in modo da rispettare i diritti civili e politici, a partire dalla predisposizione di iniziative volta a rendere il trattamento il meno sgradito possibile al soggetto e da acquisirne per quanto possibile un effettivo consenso (art. 1, co. 5). La disposizione era ripresa nell’art. 33, co. 5 della n. 833 del 1978, dettata per l’istituzione del sistema sanitario nazionale. Il limite costituzionale del rispetto della dignità umana pertanto veniva attuato con notevole larghezza, anche se non scompariva del tutto la possibilità di trattamenti effettivamente non volontari ed anzi il legislatore non rinunciava negli anni successivi a prevedere una nuova ipotesi di vaccinazione obbligatoria.
La ricerca di un assetto equilibrato di interessi tra libertà di scelta, interesse pubblico ed evidenze scientifiche, ha dato luogo anche a pregevoli costruzioni dottrinali con finalità razionalizzanti. Infatti, secondo raffinati studiosi del diritto, i caratteri che un trattamento sanitario obbligatorio avrebbe dovuto possedere per essere compatibile con il limite del rispetto della persona umana e, quindi, con la Costituzione, potevano essere individuati nella sussistenza di un ampio consenso scientifico circa la natura sia per l’individuo che per la collettività benefica del trattamento; l’assenza o insufficienza di trattamenti meno incisivi e invasivi o comunque preferiti dal soggetto; la limitazione maggiore possibile del campo dei trattamenti propriamente coattivi, lasciando in linea di massima operare la leva della sanzione per il mancato rispetto della legge che prevedeva il trattamento sanitario obbligatorio; la finalità comunque non discriminatoria del trattamento, che deve essere previsto dalla legge soltanto per ragioni di ordine sanitario e per nessuna altra ragione; infine che l’impiego delle modalità di esecuzione del trattamento non solo fossero incommensurabili rispetto alle limitazioni della libertà personale discendenti dall’art. 13 Cost. ma, anzi, fossero state atte a salvaguardare il soggetto che lo subisce da sacrifici non necessari ai propri interessi. Al di là delle difficoltà di circostanziare questo ultimo parametro se ne desumerebbe che la salute dell’individuo non è sottomessa e subordinata a quella della collettività, ma neanche l’interesse della collettività è subordinato a quello dell’individuo (5)
Un ulteriore momento di evoluzione, e forse di svolta, si ebbe, di lì a poco, con la legge n. 689 del 1981 che depenalizzò il reato di omessa vaccinazioni trasformandolo in illecito amministrativo, e tale era la sanzione pertanto che si applicava ab initio all’ultima vaccinazione obbligatoria istituita (Epatite B – 1991).
Dunque, se l’orientamento progressista della legislazione del 1978 promuoveva, in modo sofisticato, il principio del consenso (e insieme della proporzionalità, etc.), la legge del 1981 iniziò il disarmo dell’apparato sanzionatorio sotto ogni forma, dagli interventi autoritativi per portare ad esecuzione le vaccinazioni alle possibili e gravi conseguenze sullo status di genitore.
Ciò coincide con una nuova politica sanitaria e vaccinale con cui, salvo l’eccezione del 1991 (6), venivano introdotte nuove vaccinazioni, con relativi calendari, tuttavia in forma non obbligatoria ma raccomandata.
In un clima di valorizzazione del principio del consenso, il venir meno di un apparato effettivamente coercitivo e sanzionatorio, la coesistenza di vaccinazioni obbligatorie e non obbligatorie, producevano una oggettiva convergenza verso il momento della informazione, della persuasione e della collaborazione con i genitori del minore. Senonché anche tale approccio richiedeva efficienza organizzativa, banche dati, registri, capacità di comunicazione e poteri di segnalazione e ciò mentre l’efficienza dei pubblici poteri già mostrava significative crepe e si palesavano i primi limiti derivanti dalla crisi fiscale dello Stato.

2. Raccomandazioni o obbligatorietà: la nuova disciplina del D.L. n. 73 del 2017 e sua legge di conversione

Nel nostro Paese, le malattie per le quali furono condotte vaccinazioni di massa sulla popolazione infantile sono state eradicate (poliomielite, difterite), ridotte a livelli ormai statisticamente irrilevanti (tetano, epatite b), pervenendo a una rapida e costante diminuzione della loro incidenza epidemiologica (pertosse, morbillo, rosolia, parotite) (7). È questo il motivo che ha condotto, paradossalmente, a un’attenuazione della percezione generale circa i rischi connessi alla mancanza di copertura vaccinale e a un aumento della diffidenza verso l’offerta di immunizzazione conseguente alle maggiori informazioni sugli effetti collaterali. Su un piano diverso, il progressivo riconoscimento, anche a livello normativo, del valore della libera autodeterminazione della persona ha svolto un ruolo decisivo nella diffusione della esitazione vaccinale, laddove l’affermazione della libertà di scelta ha imposto, nel tempo, margini di autonomia sempre più ampi nella disponibilità del proprio corpo.
Nel 1999 veniva redatto il primo Piano Nazionale Vaccini (1999-2000), proposto dal Ministero della Salute e concordato con le Regioni, in cui veniva enunciato l’obiettivo di razionalizzare l’offerta delle vaccinazioni nel contesto del servizio sanitario nazionale, nel tentativo di superare il divario tra vaccinazioni obbligatorie e raccomandate. In tal senso veniva avviato un percorso culturale di sensibilizzazione sociale per il superamento di questa distinzione, ritenendosi preferibile «per ogni attività di prevenzione, l’impegno per l’informazione e la persuasione, piuttosto che l’imposizione legale» (concretizzatosi poi con il Piano Nazionale Vaccini 2005-2007), anche alla luce del fatto che «la qualità è stata poco considerata nei servizi vaccinali perché il vincolo dell’obbligatorietà ha rappresentato una sorta di freno per l’avvio di processi di miglioramento».
Tenendo in considerazione le scelte passate e le più recenti in materia, con il Piano nazionale vaccini, del periodo 2005-2007 (8), si è tentato un graduale superamento degli obblighi vaccinali per diversi motivi: in virtù degli ottimi risultati raggiunti negli anni dall’utilizzo dei vaccini; per ridimensionare le polemiche dei movimenti anti-vaccinali, alimentate dalla presenza di vaccini obbligatori e vaccini raccomandati; e per indurre a un maggior ricorso anche ai vaccini raccomandati ma non obbligatori. In tale contesto, le Regioni che avevano raggiunto gli obiettivi indicati nel menzionato Piano (9) potevano iniziare un percorso per sperimentare la sospensione degli obblighi vaccinali.
Proprio in base a tali previsioni, alcune Regioni sospendevano gli obblighi vaccinali (10), mentre in altre essi rimanevano, talché si configurava un «regime vaccinale a geometria variabile» (11).
Tuttavia, i risultati ottenuti in questo regime non sono stati quelli sperati e l’abbassamento delle coperture vaccinali a livello nazionale ha indotto lo Stato a reintrodurre alcune vaccinazioni obbligatorie su tutto il territorio della Repubblica, alimentando sia i contrasti con talune Regioni sia le reazioni dei movimenti c.d. anti-vaccini.
Le coperture vaccinali a 24 mesi contro poliomielite, tetano, difterite, epatite B e pertosse che, fino al 2013 superavano il 95%, negli ultimi anni sono scese al di sotto di tale soglia. Rispetto al lasso di tempo compreso tra il 2000 e il 2012, tra il 2012 e il 2015 si è evidenziato un decremento di tutte le coperture vaccinali, più accentuato per morbillo-parotite-rosolia (MPR) (12). Questa riduzione delle coperture vaccinali potrebbe determinare, nel lungo periodo, la creazione di fasce di popolazione vulnerabili con gravi conseguenze a causa della perdita dei vantaggi della immunità di massa.
Come si desume dalla lettura del preambolo del decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, così come dalla relazione accompagnatoria, la condizione epidemiologica appena descritta sembra aver integrato quel criterio di necessaria sufficienza, tale da giustificare e legittimare l’adozione dell’atto avente forza di legge (13).
La decisione di reintrodurre le vaccinazioni preventive obbligatorie per gli esseri umani (14) a livello statale è stata, dunque, formalizzata con il d.l. n. 73 del 2017, recante “Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale” (15); in ogni caso, prima di analizzare il contenuto del decreto-legge e della legge di conversione (la l. 119 del 201710), è opportuno considerare a fondo le ragioni che hanno giustificato il ricorso alla decretazione d’urgenza.
Già nel preambolo del d.l. n. 73 del 2017 si giustificava la straordinaria necessità ed urgenza con l’esigenza «di emanare disposizioni per garantire in maniera omogenea sul territorio nazionale le attività dirette alla prevenzione, al contenimento e alla riduzione dei rischi per la salute pubblica e di assicurare il costante mantenimento di adeguate condizioni di sicurezza epidemiologica in termini di profilassi e di copertura vaccinale», e di «garantire il rispetto degli obblighi assunti e delle strategie concordate a livello europeo e internazionale e degli obiettivi comuni fissati nell’area geografica europea» (16).
Questo decreto legge, però, veniva impugnato dinanzi alla Corte costituzionale dalla Regione Veneto, che, tra l’altro, contestava la decisione di ricorrere alla decretazione di urgenza, ma le censure sollevate dalla Regione venivano respinte, in quanto, secondo la Consulta, «non può ritenersi che il Governo, prima, e il Parlamento, poi, abbiano ecceduto i limiti dell’ampio margine di discrezionalità che spetta loro, ai sensi dell’art. 77, secondo comma, Cost., nel valutare i presupposti di straordinaria necessità e urgenza che giustificano l’adozione di un decreto-legge in materia» (17).
Ancora secondo i Giudici della Consulta “le questioni prospettate non mettevano in discussione l’efficacia delle vaccinazioni – attestata dalle istituzioni a ciò deputate (OMS; Istituto Superiore della Sanità) e da una serie di piani nazionali vaccinali – ma la loro obbligatorietà”, la quale era stata sospesa dalla Regione Veneto con la legge regionale n. 7 del 2007. In Veneto vigeva, dunque, un sistema di prevenzione delle malattie infettive fondato unicamente sulla persuasione e sul dialogo. “La scelta dell’obbligo”, tuttavia, secondo la Consulta “spetta al legislatore nazionale” ed è una “scelta ragionevole per difendere la salute collettiva e fondata sul dovere di solidarietà nel prevenire e limitare la diffusione di alcune malattie(18)
La Corte ha considerato che tutte le vaccinazioni obbligatorie erano già previste e raccomandate nei piani di vaccinazione e finanziate dallo Stato tramite i livelli essenziali di assistenza. La mancata vaccinazione non avrebbe comportato l’esclusione dalla scuola dell’obbligo dei minori, che vengono di norma inseriti in classi in cui gli altri alunni sono vaccinati (il divieto di iscrizione, infatti, è stato confermato limitatamente agli asili nido ed alle scuole materne). I giudici costituzionali affermavano che la legge modificava il testo del decreto nella parte in cui riduceva sensibilmente le sanzioni amministrative, eliminando il riferimento alla sospensione della potestà genitoriale e prevedendo un colloquio tra le famiglie e le autorità sanitarie al fine di promuovere un’adesione consapevole e informata al programma vaccinale. Infine, la Corte giustificava la sostituzione di un metodo basato sulla persuasione con un sistema di obbligatorietà alla luce del contesto attuale caratterizzato da un netto calo delle coperture vaccinali, con il rischio che alcune malattie considerate debellate tornino a diffondersi.
Il tema concernente i vaccini e le strategie statali sui programmi vaccinali gode di risonanza oltre che europea, soprattutto internazionale. In Europa, ad esempio, le strategie di immunizzazione spaziano da programmi nazionali che prevedono solo vaccinazioni raccomandate a programmi in cui il sistema vaccinale è quasi completamente obbligatorio. Di solito questo si traduce nel fatto che la vaccinazione viene raccomandata per tutta la popolazione, ma è di fatto obbligatoria solo per alcuni gruppi di rischio. La Germania, ad esempio, ha scelto una via intermedia: assenza di sanzioni per la mancata vaccinazione ma necessità di certificato per l’ammissione a scuola. Tale strategia è stata condivisa anche dagli Stati Uniti e dal Canada.
Attualmente sembra che la scelta adottata dal legislatore nazionale sia eccessiva perché riguardante un numero di vaccinazioni di gran lunga superiore rispetto agli altri Stati nonché sanzioni più gravose. Invero, per esprimere una valutazione su quale sia la strategia più efficiente per promuovere i vaccini, dunque se l’obbligo o la raccomandazione, è necessario incrociare i dati sull’obbligo vaccinale con quelli sulle coperture vaccinali forniti dall’Organizzazione Mondiale della Sanità.  Essi mostrano che l’Italia è uno dei paesi più indietro su questo fronte. Potrebbe esserne un concreto esempio l’emergenza morbillo che coinvolge l’intera Europa. Stando al rapporto dell’European Centre for Disease Prevention and Control (ECDC), solo in Italia si sono registrati 1603 casi dal 1° gennaio al 19 aprile del 2017, numero dieci volte superiore rispetto allo stesso periodo degli anni precedenti. Nella classifica dell’emergenza stilata dalla OMS, l’Italia è più virtuosa solo della Romania, il paese in cui si è registrato il maggior numero di contagi. Pertanto, alla luce delle preoccupazioni per l’attuale situazione, la stessa OMS si è esposta più volte attraverso dichiarazioni e raccomandazioni degli organi direttivi che hanno portato a iniziative legislative più efficienti.
Per ritornare all’attuale disciplina legislativa in materia, nonostante la pronuncia della Consulta, le motivazioni addotte dal Governo per giustificare il ricorso al decreto-legge non apparivano del tutto convincenti, l’esigenza di garantire livelli omogenei di tutela su tutto il territorio nazionale e quella di rispettare gli obblighi internazionali e sovranazionali bene avrebbero potuto essere soddisfatte con l’approvazione di una legge vera e propria. Diversa sarebbe stata l’ipotesi di un’epidemia in atto, da contrastare con immediatezza, alla quale, però, il preambolo del decreto non fa cenno. Inoltre, il Presidente del Consiglio, nella conferenza stampa al termine della riunione del Consiglio dei ministri nella quale era stato approvato il decreto-legge, chiariva che non si trattava di uno stato di emergenza, ma di una preoccupazione alla quale il Governo intendeva rispondere aggiungendo che il decreto-legge aveva anche lo scopo di dare un indirizzo generale a fronte di decisioni diverse da parte delle Regioni; il che non appariva una giustificazione per il ricorso alla decretazione d’urgenza, anche perché la concretizzazione di tale obiettivo avrebbe dovuto essere rimessa al Parlamento.
In assenza di un’emergenza sanitaria da contrastare tempestivamente, è palese che le ragioni del ricorso alla decretazione d’urgenza siano state altre (19); come, ad esempio, che il ricorso alla decretazione d’urgenza abbia voluto garantire l’adozione della disciplina in questione in tempo utile per l’inizio del successivo anno scolastico. Se questa ipotesi fosse corretta, il Governo sarebbe ricorso alla decretazione d’urgenza consapevole sia della difficoltà del Parlamento di garantire una programmazione dei suoi lavori coerente con le priorità individuate dall’Esecutivo, sia della lunghezza dei tempi di approvazione delle leggi (20).
Alla decretazione d’urgenza, in genere, si ricorre, altresì, per superare le inefficienze di maggioranze parlamentari frammentate, forzandole a legiferare entro tempi definiti; per dare priorità ai disegni di legge ritenuti di maggior rilievo dall’Esecutivo e – non di rado – dagli stessi gruppi parlamentari che intendono approvarli; nonché per abbreviare i tempi dei procedimenti legislativi. Oltre che per motivi di consenso politico (21), cioè per offrire all’opinione pubblica un’immagine di efficienza e tempestività dell’azione dell’Esecutivo, che punterebbe, così, ad ottenere una sorta di legittimazione politica “diretta”, oltrepassando il rapporto fiduciario con il Parlamento.
In sintesi, si può osservare come il D.l. n. 73 del 2017 e le modalità di approvazione della legge di conversione appaiano lo specchio delle distorsioni che nel corso degli anni si sono consolidate nel rapporto tra Governo e Parlamento (22), non volendo, dunque sottovalutare la circostanza che il decreto-legge sia stato approvato dal Consiglio dei ministri il 19 maggio 2017 ma pubblicato in Gazzetta ufficiale solo il 7 giugno 2017.
Volendo esaminare il contenuto del D.l. 73 del 2017, nella sua prima stesura, contemplava dodici vaccinazioni obbligatorie e gratuite per i minori sino a sedici anni di età; prevedeva l’esonero da una o più vaccinazioni tra quelle indicate per avvenuta immunizzazione a seguito di malattia naturale e la possibilità di omettere o differire le vaccinazioni in caso di accertato pericolo per la salute (23).
Nell’ipotesi di inosservanza dell’obbligo vaccinale, ai genitori esercenti la potestà genitoriale e ai tutori poteva essere comminata la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquecento a settemilacinquecento euro; non sarebbero però incorsi in tale sanzione laddove avessero provveduto alle vaccinazioni in seguito alla contestazione da parte dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente. L’ASL, in caso di inadempimento da parte dei genitori o dei tutori, avrebbe dovuto segnalarlo alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni per gli eventuali adempimenti di competenza, fatta salva l’adozione da parte dell’autorità sanitaria di interventi di urgenza ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. 112 del 1998.
L’adempimento degli obblighi vaccinali, in tali modalità, costituiva requisito per l’accesso per i servizi educativi per l’infanzia e le scuole dell’infanzia, ivi incluse quelle private non paritarie ma non per gli altri gradi di istruzione. Questa distinzione tra scuole per l’infanzia e scuole dell’obbligo permane, oggi, anche nella legge di conversione con l’intento di contemperare due interessi diversi: il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. – connesso ai doveri di solidarietà politica, economica e sociale ex art. 2 Cost. – e il diritto all’istruzione e l’obbligo scolastico di cui agli artt. 33 e 34 Cost. (24), con cui garantire un «grado minimo d’istruzione, al di sotto del quale si presume che l’individuo non sia nelle condizioni di partecipare all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese» (25).
Il decreto poneva in capo alle istituzioni scolastiche obblighi di controllo, informativi e di gestione, attraverso la verificazione del possesso della documentazione relativa alle vaccinazioni, segnalando alle aziende sanitarie la mancata presentazione di tale documentazione e inserendo i minori non vaccinati in classi con studenti vaccinati o immunizzati.
Il decreto legge è stato convertito – con l’apposizione della questione di fiducia da parte del Governo – dalla l. 119 del 2017 con alcune modificazioni; innanzitutto la legge di conversione ha ridotto il numero di vaccinazioni obbligatorie da dodici a dieci, aggiungendo l’obbligo per le Regioni di assicurare la gratuità della somministrazione di quattro ulteriori vaccinazioni (due delle quali erano elencate tra quelle obbligatorie nel decreto legge), ma senza che i genitori abbiano l’obbligo di farle somministrare ai figli. Inoltre, la legge prevede una fase di monitoraggio, al termine della quale sarà possibile sospendere la somministrazione obbligatoria di alcuni vaccini sulla base dei dati epidemiologici, di eventuali reazioni o eventi avversi segnalati in attuazione della legge stessa e delle coperture vaccinali raggiunte.
In caso di mancata osservanza dell’obbligo vaccinale, prima di irrogare le sanzioni, la legge aggiunge un ulteriore passaggio: i genitori, i tutori o i soggetti affidatari del minore da vaccinare vengono convocati presso l’azienda sanitaria locale territorialmente competente per un colloquio al fine di fornire ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e di sollecitarne l’effettuazione. Il colloquio consente di rendere edotti i soggetti interessati del trattamento sanitario al quale devono sottoporre il minore e di migliorare il rapporto tra medico e paziente, consentendo di instaurare un rapporto personale con il medico, nel maggior rispetto dell’individuo allo scopo di favorire un approccio consensuale alla vaccinazione. Qualora i soggetti obbligati non dovessero adempiere, neanche in seguito al colloquio, sarebbe irrogata loro la sanzione amministrativa pecuniaria da cento a cinquecento euro, ridotta, quindi, nel suo ammontare rispetto a quanto previsto dal decreto-legge.
La legge di conversione, detta anche Legge Lorenzin, ha anche soppresso la previsione della segnalazione dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale da parte dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni. Tuttavia, una non più recente pronuncia della Corte Costituzionale sembra rendere vano lo sforzo legislativo, infatti, nonostante la legge di conversione abbia soppresso il co. 5 del D.l. 73 del 2017, gli artt. 330 e 333 c.c. continuano a consentire un intervento della magistratura in caso di inadempienza dei genitori o dei tutori del minore che possa pregiudicare (nel caso di specie) la salute di quest’ultimo (26). Di talché, guardando alla normativa vigente, sembra plausibile ritenere che il D.l. n. 73 del 2017 tenga conto principalmente della dimensione collettiva della tutela della salute, garantendola anche attraverso il divieto di accesso del minore non vaccinato a scuola, mentre l’eventuale intervento del giudice in caso d’inadempienza dei genitori risponderebbe maggiormente alle esigenze della salute individuale del minore, trovando il suo fondamento costituzionale negli artt. 30 e 32 Cost. (27).
Sembra evidente la discrezionalità del legislatore nell’apprezzamento dell’interesse della collettività alla salute e nella valutazione circa la modalità di intervento, che, tuttavia, può spiegarsi solo all’interno di limiti ben precisi (28). Non è una novità, infatti, che la produzione normativa debba inevitabilmente fare i conti con il carattere obiettivo, almeno in linea di principio, dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, i quali forniscono le ineludibili coordinate di riferimento per individuare i trattamenti indispensabili alla tutela della salute collettiva.
Vieppiù, la legge prevede una serie di misure relative alle controversie in materia di riconoscimento del danno da vaccino e alla somministrazione di farmaci; in più, sulla definizione delle procedure di ristoro dei soggetti danneggiati da trasfusioni o da emoderivati infetti, nonché da vaccinazioni obbligatorie; e gli indennizzi a favore dei soggetti danneggiati da complicanze irreversibili dovute a vaccinazioni. Tali diritti del paziente, com’è noto, devono essere considerati come garanzia ineliminabile inclusa nella tutela costituzionale della salute (29). Questa protezione costituzionale contribuisce al superamento di uno schema di rapporto tra medico e paziente basato sull’autoritarietà e sul paternalismo di quest’ultimo, per lasciare spazio ad un modello improntato, pur nella diversità di ruoli, all’«alleanza terapeutica» tra i due soggetti del rapporto (30).
Infine, relativamente agli obblighi vaccinali l’informazione e la divulgazione scientifica assumono una duplice, ulteriore ragione di importanza e si pongono come un dovere primario di politica sanitaria che legislatore e autorità sanitarie hanno il dovere perseguire. In primis, perché soltanto attraverso un’adeguata informazione preventiva in tema di vaccini è possibile difendersi dalle le varie forme di oscurantismo sanitario che i media ai nostri giorni veicolano con facilità. Ancora, per far sì che la popolazione disponga di un sufficiente livello di informazione seria, scrupolosa, scientificamente solida, tale da rendere la giuridica obbligatorietà della vaccinazione una extrema ratio, cui alla lunga divenga non più necessario ricorrere. Una popolazione informata, infatti, potrebbe essere orientata a fruire dei benefici della vaccinazione spontaneamente, senza la necessità della imposizione legislativa.
In tale ottica, il diritto all’informazione assume un carattere servente rispetto al godimento della libertà di cura, ciò non significa che esso venga meno in presenza di un trattamento imposto. Tale diritto, infatti, emerge in quella relazione tra paziente e medico non paternalistica e non autoritaria, di cui si è appena detto, che trova il suo fondamento nella ratio dell’art. 32 Cost. e specificamente confermata dalla necessità, ivi prevista, di rispettare sempre, anche in caso di trattamento obbligatorio, la persona destinata a sottoporsi ad esso: l’obbligatorietà del trattamento va a limitare soltanto la libertà di scelta, ma lascia del tutto integro il diritto all’informazione.
Pertanto, chi debba sottoporsi ad una vaccinazione imposta (o colui che nei suoi riguardi esercita la potestà o la tutela) ve reso edotto di tutte notizie riguardanti l’atto sanitario che è obbligato a ricevere: le ragioni scientifiche per cui esso sia da ritenersi indispensabile, le finalità che si perseguono, le modalità con cui verrà effettuato e i possibili rischi (31).

3. La tutela internazionale “a geometria variabile” del diritto alla salute

L’ordinamento internazionale mostra, per la salute, un interesse evidente dato dalla creazione dell’Organizzazione mondiale della sanità, competente per l’adozione di appositi regolamenti in materia, tuttavia, il diritto internazionale non si è mostrato, in sé, strumento sufficiente a dimostrare l’esistenza di un diritto alla salute e a predicarlo quale “fondamentale”.
Infatti, non è agevole trovare, nella normazione contemporanea, previsioni che tutelano direttamente il bene-salute. Già le Carte internazionali dei diritti, comprese quelle che l’Italia è impegnata a osservare, sono, in proposito, scarne.
La prima enunciazione del diritto alla salute è contenuta nel preambolo della Costituzione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità come diritto fondamentale al godimento «del più elevato standard di salute possibile», che a sua volta è definita quale «stato di completo benessere fisico, mentale e sociale e non semplice assenza di malattia o infermità» (32).
L’art. 25 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, presumibilmente di applicazione obbligatoria, impiega una formula talmente ampia da risultare, per questo, vaga del riconosciuto diritto alla salute (33), ponendo l’accento sull’accesso alle cure mediche e agli altri fattori determinanti della salute e del benessere, quali alimentazione, vestiario, abitazione e servizi sociali:

“…Ogni individuo ha diritto ad un tenore di vita sufficiente a garantire la salute e il benessere proprio e della sua famiglia, con particolare riguardo all’alimentazione, al vestiario, all’abitazione e alle cure mediche e ai servizi sociali necessari…”.

In contemporanea con la Dichiarazione universale del 1948, la Dichiarazione americana dei diritti e doveri dell’uomo afferma invece che ogni persona ha diritto alla preservazione della salute mediante adeguate misure sanitarie e sociali che lo Stato deve adottare, in ragione delle risorse pubbliche disponibili, per garantire cibo, vestiario, alloggio e assistenza medica (34).
Il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, all’art. 12, fornisce, invece, una definizione più precisa e allo stesso modo l’art. 11 della Carta Sociale Europea, dalle quali definizioni sembra non possano farsi derivare situazioni soggettive attive in capo ai singoli.
Ancora, il diritto alla salute viene enunciato in tantissimi accordi internazionali a vocazione generale, ma anche a presidio dei diritti di particolari categorie di soggetti vulnerabili, nonché in regimi convenzionali settoriali che impongono obblighi di tutela della salute umana in contesti specifici. È bene precisare, che nella prospettiva dell’appena richiamato diritto pattizio, la pluralità delle fonti applicabili delinea un quadro giuridico abbastanza frammentario e complesso, frutto evidente della regionalizzazione e della settorializzazione dei diritti umani (35); quindi, la sovrapposizione dei diversi regimi convenzionali applicabili associata alla mancanza di una formulazione univoca del diritto alla salute, fa sì che si diffonda l’idea di una tutela internazionale «a geometria variabile», in contrasto con l’esigenza di garantire la realizzazione di un diritto universale (36).
Solo considerando le scelte operate dalle diverse convenzioni per definire il “diritto alla salute” si può comprendere il senso di quanto appena affermato; le diverse disposizioni, nonostante facciano proprio il medesimo concetto astratto di diritto alla salute, sono caratterizzate da un approccio differente rispetto al contenuto del diritto che, se in alcuni casi si atteggia a indicazione delle misure statali necessarie a garantire la piena attuazione, in altri casi è il generico «diritto al godimento del più elevato standard di salute possibile». In tale pluralità normativa è, però, possibile ricavare un minimo comune denominatore sottratto alla tutela a geometria variabile, che corrisponde al diritto di accesso equo e non discriminatorio alle cure mediche e ai servizi sanitari e di riabilitazione (37).
I vari comitati delle convenzioni e delle associazioni preposte alla tutela dei diritti sociali (quali a titolo meramente esemplificativo il Comitato dei diritti sociali europei e il Comitato per i diritti economici sociali e culturali) hanno offerto un contributo importante all’affermazione del diritto alla salute in ambito internazionale e alla sua interpretazione univoca, nel rispetto del principio della non discriminazione, rimanendo fedeli al paradigma dell’universalità, indivisibilità, interdipendenza ed interconnessione dei diritti umani e ponendo le basi per una tutela uniforme del diritto alla salute, basata sulla interpretazione sistematica ed estensiva delle norme e sulla cross-fertilization (38)
La tutela del diritto universale alla salute, dunque, si muove sul rispetto del principio di non discriminazione (39). Già il sopracitato Patto internazionale, all’art. 2, impone alle parti di garantire che ciascuno dei diritti ivi enunciati venga esercitato senza discriminazione di nessun genere; ancora, i principi di uguaglianza e non discriminazione sono richiamati plurime volte nel testo dell’accordo, nonché nella Convenzione per l’eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti delle donne e nella Convenzione sui diritti del fanciullo, sui diritti delle persone con disabilità e sui diritti dei lavoratori migranti. Pertanto, i Comitati, attraverso il palese utilizzo della cross-fertilization, hanno evidenziato l’inderogabilità del principio, altresì, nel campo della tutela della salute, sottolineando l’importanza di adottare normative e politiche sanitarie attente al rispetto di questo principio, ai fattori di discriminazione multipla, alle cause di discriminazione diverse da quelle espressamente previste dalle convenzioni, come quella basata sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere e sullo stato di salute.
La cross-fertilization, quindi, ha creato un dialogo tra le varie convenzioni, favorendo un certo grado di omogeneità nell’interpretazione ed applicazione delle norme; questo dialogo tra i regimi pattizi posti a tutela del diritto alla salute crea un sistema di interazioni tra essi e un quadro giuridico coerente e adatto a garantire a tutti indistintamente «il più elevato standard di salute possibile», contribuendo alla trasformazione graduale della tutela a geometria variabile in geometria uniforme (40).
In ogni caso deve evidenziarsi che la protezione accordata al diritto alla salute dalle fonti di derivazione pattizia è sempre di livello inferiore a quello costituzionale e necessita di un idoneo e volontario adattamento da parte dell’ordinamento interno. La dottrina moderna maggioritaria, sostenuta dalla giurisprudenza costituzionale, afferma costantemente che alle norme pattizie spettano il rango e il trattamento che sono propri della fonte che le immette nell’ordinamento, dunque quelli tipici della legge ordinaria (41).
La stessa difficoltà di affermazione del diritto in oggetto può riscontrarsi nelle Costituzioni contemporanee dei Paesi stranieri: non è agevole, infatti, trovare la previsione di una tutela diretta di una situazione soggettiva di vantaggio avente ad oggetto il bene-salute. Vi sono casi di completa assenza del riconoscimento esplicito del diritto alla salute, come anche sono comuni i casi in cui non è accordata alcuna protezione del diritto alla salute in sé ma, banalmente, quella dell’uomo dalle conseguenze dell’eventuale lesione della salute che possono derivargli. Le carte fondamentali, tra le più recenti, che riconoscono esplicita e adeguata protezione alla salute sono la Costituzione Spagnola, risalente al 1978 (Art. 43 co. 1) e la Costituzione Portoghese del 1976 (Art. 64).

3.1. L’analisi comparatistica con il panorama mondiale e l’incidenza del COVID-19 sulla riduzione o sospensione dell’attività vaccinale

Secondo i dati raccolti da OMS, UNICEF, GAVI, e dal Sabin Vaccine Institute, da marzo 2020 l’esecuzione delle attività vaccinali di routine è stata ostacolata in maniera sostanziale in almeno 68 Paesi del mondo, mettendo 80 milioni di bambini sotto l’anno di vita a rischio verso malattie gravi come la difterite, il morbillo e la poliomielite. Oltre la metà (53%) dei 129 Paesi in cui sono disponibili dati, ha riportato interruzioni dei servizi vaccinali da moderate a severe, o una loro sospensione totale, tra marzo e aprile 2020.
I motivi dell’interruzione dei servizi vaccinali durante la pandemia da COVID-19, sono vari. In alcuni casi le attività vaccinali sono state sospese o ridotte a causa delle misure di distanziamento fisico introdotte per evitare la trasmissione di COVID-19. In altri casi i genitori hanno avuto paura di uscire di casa (per le misure di distanziamento fisico e restrizioni alla circolazione introdotte, la carenza di informazioni o la paura di contrarre il virus responsabile di COVID-19). In altri ancora, gli operatori sanitari sono stati impossibilitati a viaggiare o impegnati nella gestione dell’epidemia da COVID-19, o ancora sprovvisti di adeguati dispositivi di protezione. In aggiunta vi sono stati ritardi nel trasporto dei vaccini. L’UNICEF ha segnalato un importante ritardo nella consegna di vaccini a causa delle misure di lockdown e la conseguente riduzione dei voli commerciali e la limitata disponibilità dei voli charters. Per contrastare la situazione, GAVI ha recentemente firmato un accordo con l’UNICEF per la copertura finanziaria dei maggiori costi di trasporto per la consegna dei vaccini dovuti al numero ridotto di voli commerciali disponibili per il trasporto.
Molti Paesi hanno temporaneamente interrotto le campagne di vaccinazione di massa contro malattie come colera, morbillo, meningite, poliomielite, tetano, febbre tifoide e febbre gialla, a causa delle misure di distanziamento fisico introdotte durante le fasi iniziali della pandemia per ridurre la trasmissione di COVID-19. A fine marzo, la Global Polio Eradication Initiative (GAVI), un’organizzazione internazionale che favorisce l’accesso ai vaccini nei Paesi più poveri del mondo, ha raccomandato l’interruzione temporanea delle campagne di vaccinazione contro la polio fino alla seconda metà dell’anno. Nello stesso periodo, il Strategic Advisory Group of Experts (SAGE) on Immunization dell’OMS aveva raccomandato la sospensione temporanea di tutte le campagne di vaccinazione di massa per permettere una valutazione dei rischi e stabilire delle misure efficaci per ridurre la trasmissione di COVID-19.
Per molti bambini, le campagne di vaccinazione di massa rappresentano l’unica opportunità per essere vaccinati. La campagna vaccinale contro il morbillo è stata sospesa in 27 Paesi e quella contro la polio in 38. Si stima che almeno 24 milioni di persone in 21 Paesi a basso reddito sono a rischio di non ricevere le vaccinazioni contro polio, morbillo, febbre tifoide, febbre gialla, colera, rotavirus, HPV, meningite A e varicella a causa delle sospensioni e dell’introduzione di nuovi vaccini.
L’OMS ha monitorato la situazione e ha recentemente pubblicato il documento “Framework for decision-making: implementation of mass vaccination campaigns in the context of COVID-19” per aiutare i Paesi nel processo decisionale riguardo come e quando riprendere le campagne vaccinali di massa, sia quelle preventive che quelle di risposta a un’epidemia. Nel documento sono delineati i principi da considerare e i rischi/benefici delle campagne di vaccinazione. Si raccomanda di effettuare una valutazione del rischio che tenga conto della trasmissione locale del COVID-19, delle capacità di risposta dei sistemi sanitari e dei benefici di sanità pubblica derivanti dalle campagne di vaccinazione di massa.
Sulla base del documento OMS e in seguito alle crescenti preoccupazioni sull’aumento della trasmissione della poliomielite, la Global Polio Eradication Initiative sta consigliando ai Paesi, soprattutto quelli considerati ad alto rischio, di iniziare a pianificare la ripresa delle campagne di vaccinazione contro la polio.
In Italia, come raccomandato dall’OMS, è stata ribadita l’importanza di mantenere i servizi vaccinali durante la pandemia da COVID-19. È stata ribadita inoltre l’importanza di mantenere un elenco di coorti delle persone non vaccinate per garantire un tempestivo recupero delle sedute vaccinali qualora fosse stata necessaria una temporanea riduzione delle attività vaccinali durante la pandemia. Sin dall’inizio della pandemia, nel nostro Paese i servizi vaccinali sono stati adattati alle singole realtà territoriali sulla base della circolazione del virus e delle misure restrittive in atto. Ad esempio, in Lombardia, la Regione maggiormente colpita dall’epidemia, le attività programmate di vaccinazione sono state temporaneamente sospese a fine febbraio al verificarsi dell’incremento esponenziale dei casi di COVID-19. Sono in parte riprese a marzo (in particolare le vaccinazioni primarie dell’infanzia e le vaccinazioni antimeningococciche) con la raccomandazione di porre attenzione all’organizzazione delle sedute vaccinali così da garantire le corrette distanze e gli avvicendamenti delle persone nelle sale d’aspetto. A metà aprile, è stato indicato di garantire il ripristino dell’offerta vaccinale (ove non era stato ancora attivato) in coerenza con il calendario vaccinale vigente, dando priorità al recupero delle vaccinazioni non effettuate.

4. Il diritto di scegliere. La tutela della salute nel rispetto del diritto all’istruzione e della responsabilità genitoriale ai tempi del Coronavirus

Si nota che in Italia le malattie per le quali sono state condotte vaccinazioni di massa sulla popolazione infantile sono state eradicate (poliomielite, difterite) e ridotte a livelli ormai statisticamente irrilevanti (tetano, epatite b, haemophilus influenzae tipo b), pervenendo a una rapida e costante diminuzione della loro incidenza epidemiologica (pertosse, morbillo, rosolia, parotite) (42). In tal modo si è giunti, presto, a una attenuazione della percezione generale circa i rischi connessi alla mancanza di copertura vaccinale e a un aumento della diffidenza verso l’offerta di immunizzazione conseguente alle maggiori informazioni sugli effetti collaterali.
Su un piano diverso, il progressivo riconoscimento, anche a livello normativo, del valore della libera autodeterminazione della persona ha svolto un ruolo decisivo nella diffusione della Vaccine Hesitancy, laddove l’affermazione della libertà di scelta ha imposto, nel tempo, margini di autonomia sempre più ampi nella disponibilità del proprio corpo.
Sul terreno normativo, all’intervenuta depenalizzazione, è seguito lo smantellamento dei meccanismi che avevano consentito forme di profilassi universale: in particolare il d.P.R. 26 gennaio 1999, n. 355 (43) ha modificato l’art. 47 del d.P.R. n. 1518 del 1967, con la previsione che “la mancata certificazione non comport[i] il rifiuto di ammissione dell’alunno alla scuola dell’obbligo o agli esami”, a cui consegue solo l’obbligo per i direttori scolastici e i capi degli istituti di istruzione, in caso di mancata presentazione del certificato di vaccinazione, di comunicare il fatto, entro cinque giorni, all’azienda sanitaria locale di appartenenza e al Ministero della sanità, per i relativi provvedimenti di competenza, facendo comunque salva la possibilità di adozione di interventi di urgenza ai sensi dell’art. 117 D.lgs. 31 marzo 1998, n. 112. Tuttavia, in concreto, tale modifica, mancando di un controllo rigoroso in ordine all’adempimento degli obblighi vaccinali dichiarato dai genitori all’atto dell’iscrizione, ha determinato un fenomeno di progressiva deresponsabilizzazione dell’autorità pubblica così come delle figure genitoriali.
In linea con questa tendenza, il Consiglio Superiore di Sanità, nella seduta del 15 novembre 1995, ravvisava l’opportunità di considerare, in virtù dell’evoluzione culturale ed economica della società italiana, lo spostamento delle vaccinazioni dagli interventi impositivi a quelli fondati sulla partecipazione consapevole della comunità (44).
È per questo che già con il primo Piano Nazionale Vaccini (1999-2000), si mirava a superare il divario tra vaccinazioni obbligatorie e quelle raccomandate, concedendo alle Regioni di iniziare un periodo di sperimentazione della sospensione dell’obbligo vaccinale, subordinato al rispetto delle seguenti condizioni: I) presenza di un sistema informativo regionale efficace, con basi anagrafiche vaccinali ben organizzate; II) presenza di un’adeguata copertura vaccinale; III) presenza di un sistema di sorveglianza delle malattie trasmissibili sensibile e specifico; IV) presenza di un buon sistema di monitoraggio degli eventi avversi al vaccino.
Tuttavia, in seguito, sono stati sempre più numerosi i sostenitori di quel movimento d’opinione, diffusosi su tutto il territorio nazionale, il cui scopo è quello di ottenere la libertà di scelta in materia di vaccinazioni, nonché una conseguente maggior tutela dei diritti dei danneggiati da tali pratiche mediche (45). Attorno all’obbligatorietà delle vaccinazioni per i nuovi nati gravitano una serie di problematiche inerenti a diverse questioni; sempre più genitori si rifiutano di sottoporre i propri figli minori a questo genere di trattamento sanitario a causa dell’aumento dei casi di danno da vaccino, nonché alla diffusione di studi scientifici volti a dimostrare la non-innocuità del trattamento. Proprio questi fattori, negli ultimi anni, hanno richiamato l’attenzione dell’opinione pubblica sull’effettiva utilità delle vaccinazioni, e soprattutto, sulla pericolosità delle stesse, la quale dipenderebbe, in buona sostanza, dalla presenza di metalli e componenti tossici potenzialmente dannosi per la salute umana.
Non resta che osservare in che termini la possibilità di autoderminazione del singolo, genitore esercente la potestà, incida sul diritto alla salute del minore, della collettività e si intersechi con il diritto fondamentale all’istruzione e la responsabilità genitoriale e quale sia l’effettività della tutela di tali interessi, da parte del legislatore e della giurisprudenza.
Sul piano del rapporto tra gli obblighi vaccinali gravanti sui minori e l’obbligo scolastico che essi sono tenuti a rispettare, deve evidenziarsi la presenza di una questione spinosa e delicata, che può agevolmente giustificarsi: in tale rapporto, infatti, entrano in gioco più situazioni giuridiche, tutte rilevanti dal punto di vista costituzionale, quali il diritto alla salute del minore (art. 32 Cost.), i diritti-doveri dei genitori rispetto ai figli (art. 30 Cost.) ed il diritto-dovere del minore di ricevere l’“istruzione inferiore” (art. 34 Cost.).
Deve, tuttavia, specificarsi che la questione sembra più astratta che reale poiché pare che ciò che sia realmente previsto nella legislazione sui vaccini sdrammatizza molti degli aspetti potenzialmente più insidiosi di questo intreccio.
La l. n. 119 del 2017, infatti, non stabilisce che i minori in età scolare non vaccinati debbano essere esclusi dall’accesso agli istituti di istruzione. La presentazione del certificato di vaccinazione (oppure, in alternativa, di una dichiarazione sostitutiva o ancora della richiesta rivolta alla ASL) è condizione necessaria soltanto per beneficiare dei servizi educativi per l’infanzia e delle scuole d’infanzia (art. 3, comma 3, d. l. n. 73 del 2017). Ciò significa che per tutte le altre scuole la mancata presentazione al momento dell’iscrizione di uno di questi documenti non comporta alcuna esclusione dalla frequenza né dagli esami.
In tal modo sembra sufficientemente chiaro che una previsione così strutturata sia volta a scongiurare che l’obbligo di vaccinazione entri in rotta di collisione con il diritto costituzionale del minore all’istruzione (e con il corrispondente obbligo). L’accesso ai servizi educativi per l’infanzia e alle scuole d’infanzia, infatti, rappresenta l’oggetto di un diritto, ma si tratta di un diritto che va tenuto distinto da quello all’accesso alle scuole in senso stretto: è quest’ultimo ad essere l’unico direttamente protetto, ed anzi configurato anch’esso come obbligo, dalla norma costituzionale che si trae dall’art. 34. Rispetto alla fruizione dei servizi educativi per l’infanzia, semmai, l’obbligo di vaccinazione andrebbe qualificato come “onere”(46). In buona sostanza, l’avvenuta vaccinazione può essere ritenuta una condizione per il godimento del diritto all’accesso alla scuola d’infanzia, il quale va inteso soltanto come un diritto, la cui rilevanza costituzionale si mostra più sfumata, e non come un obbligo.
Tuttavia, è lecito chiedersi come andrebbe risolto il conflitto tra obbligo vaccinale e diritto-obbligo costituzionale all’istruzione, nel caso in cui l’assolvimento del primo venisse dal legislatore configurato come condizione necessaria per godere del secondo, e non si tratta peraltro di un’ipotesi irrealizzabile a fronte dell’emergenza Coronavirus.
È quanto contemplava l’ordinamento italiano fino all’approvazione del d.P.R. n. 355 del 1999, che segnò il superamento della previgente regola secondo la quale la mancata sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie si poneva come fattore ostativo all’accesso alle scuole. In ipotesi di questo genere, ci si chiede se è ritenuto prevalente l’interesse della collettività alla salute o il diritto-dovere del minore all’istruzione.
Potrebbe osservarsi, a prima vista, che a prevalere dovrebbe essere il diritto all’istruzione, come obbligo immediatamente posto dalla Costituzione, mentre l’imposizione vaccinale rivestirebbe una natura meramente legislativa, sia pure finalizzata a proteggere un interesse (della collettività alla salute) costituzionalmente protetto.
In senso contrario, tuttavia, si pone la più convincete interpretazione che valorizza il carattere fondamentale espressamente assegnato dall’art. 32 alla salute sia come diritto dell’individuo che come interesse della collettività. In questa prospettiva, la fondamentalità dell’interesse collettivo alla salute, a seguito anche della Pandemia, dovrebbe far concludere nel senso della preferenza da accordare ad esso, anche rispetto ad un diritto così rilevante come quello all’istruzione (47).
In verità, sarebbe possibile rintracciare nelle pieghe dell’ordinamento una soluzione meno aspra di un simile conflitto, con l’auspicio di un suo superamento, valorizzando un approccio argomentativo suggerito dalla Corte costituzionale già nella sent. n. 132 del 1992, ossia in una pronuncia adottata nel periodo in cui l’ordinamento faceva conseguire alla mancata vaccinazione del minore l’impossibilità per lui di accedere alle scuole dell’obbligo. In quella occasione la Corte osservò che, anche qualora il legislatore avesse previsto per il mancato adempimento di un obbligo vaccinale, esclusivamente una sanzione amministrativa pecuniaria a carico degli esercenti la potestà genitoriale sul minore, il giudice avrebbe potuto comunque adottare i provvedimenti necessari (ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c.), in sostituzione dei genitori inadempienti, all’uopo di effettuare la vaccinazione (48).
In tal modo, il rispetto dell’obbligo vaccinale ottenuto per via sostitutiva consentirebbe di ricomporre armonicamente il quadro dei diritti costituzionali del minore, ivi incluso quello all’istruzione quando la sua fruibilità fosse subordinata all’avvenuto trattamento sanitario.
Come ampiamente anticipato, per quanto il trattamento sanitario obbligatorio debba essere applicato al minore, è però evidente che l’obbligo di sottoporlo alla vaccinazione si rivolge ai soggetti che esercitano su di lui la potestà. Così come sono questi ultimi ad essere destinatari delle sanzioni stabilite per il mancato adempimento. Sanzioni che, nel quadro normativo prodotto dalla legge di conversione n. 119 del 2017, sono di natura esclusivamente pecuniaria e raggiungono fino ad un massimo di cinquecento euro (cifra notevolmente inferiore a quella prevista nella versione originaria del d.l. n. 73 del 2017, ove si prevedeva un massimo di 7.500,00 euro).
Non vi è dubbio, dunque, che l’imposizione del vaccino incida sulla possibilità dei genitori di autodeterminarsi circa le scelte da adottare relativamente ai trattamenti sanitari cui sottoporre il figlio minore. Ma si tratta di una imposizione certamente compatibile con l’attribuzione di cui all’art. 30 Cost., che, infatti, assume anche un contenuto di doverosità. Questa disposizione concepisce la potestà genitoriale funzionalizzata rispetto agli interessi del figlio, compreso, naturalmente, il suo interesse alla salute, che la normativa sulle vaccinazioni obbligatorie preserva, congiuntamente all’interesse della collettività. Si tratta di profili costantemente evidenziati dalla giurisprudenza costituzionale e ribaditi da ultimo nella sent. n. 5 del 2018 (49).
Con riguardo all’apparato sanzionatorio modulato dalla legge di conversione del d.l. n. 73 del 2017, come è evidente, la sanzione stabilita in caso di inosservanza dell’obbligo è di natura esclusivamente pecuniaria e dall’importo massimo non particolarmente elevato. Si osserva che, posto che lo scopo della sanzione non può che essere quello di incentivare il rispetto dell’obbligo, è lecito domandarsi se l’averla fissata in una cifra modesta sia da ritenersi funzionale rispetto al fine. C’è chi avanza dei dubbi in ordine all’adeguatezza e alla ragionevolezza del quantum della sanzione rispetto agli interessi costituzionalmente protetti che si è inteso preservare (tutela della salute del minore e della collettività) (50).
La scelta legislativa, tuttavia, attraverso una valutazione sistematica, risulta in grado di superare questo genere di obiezioni in ragione di due motivazioni. Anzitutto, al raggiungimento del fine in questo caso può contribuire non soltanto la previsione di una sanzione, quanto – come in precedenza evidenziato – la predisposizione di un’attività informativa puntuale e comprensibile dei benefici che attraverso i trattamenti vaccinali è possibile, e anzi doveroso, conseguire. A tal proposito, lo spazio informativo configurato dall’attuale legislazione è, ad avviso della Corte costituzionale, “adeguato”. Nella sent. n. 5 del 2018, infatti, viene apprezzato quanto disposto dall’art. 1, comma 4, d.l. n. 73 del 2017, ai sensi del quale, qualora venga rilevato il mancato adempimento all’obbligo, è necessario avviare «un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione». Questo procedimento, osserva la Corte, contempla «un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di incontro personale, strumento particolarmente favorevole alla comprensione reciproca, alla persuasione e all’adesione consapevole»; soltanto a conclusione di tale procedimento, «e previa concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste».
Inoltre, l’importanza del dato quantitativo della sanzione pecuniaria tende a sfumare, se si tiene a mente quanto chiarito dalla stessa Corte nella sopracitata sent. n. 132 del 1992, ovvero che la presenza di sole sanzioni pecuniarie, di qualunque entità, non fa, in ogni caso, venire meno il potere del giudice di adottare (ex artt. 333 e 336 c.c.) quei provvedimenti che si rendano necessari per evitare che il minore subisca un pregiudizio, eventualmente scavalcando la volontà dei genitori refrattari a conformarsi all’obbligo e disponendo che si effettuino le vaccinazioni. Ed un simile strumento esecutivo è da ritenersi probabilmente più efficace, al fine del conseguimento dell’obiettivo, rispetto ad un regime sanzionatorio patrimoniale, anche eventualmente di entità più consistente di quello attualmente stabilito (51).

5. Il rapporto tra scienza e diritto e la necessità di una regolamentazione unitaria a livello internazionale

Ad oggi, il dibattito in materia di vaccinazioni non è affatto sopito. Infatti, è al vaglio della Commissione Parlamentare il D.D.L. 770 del 2018, Disposizioni in materia di prevenzione vaccinale, licenziato dal Governo e contenente il cd. obbligo flessibile, seppure l’obiettivo primario di Potere esecutivo e Legislatore fosse, fin dall’origine, quello del ritorno all’obbligo vaccinale; vengono ivi previsti, un nuovo Piano nazionale di prevenzione vaccinale (PNPV), nonché una politica basata sulla raccomandazione e sull’istituzione di un’Anagrafe vaccinale nazionale in modo da avere un quadro aggiornato delle coperture. Tuttavia, il Disegno prevede che, solo in caso di emergenze sanitarie o significativi scostamenti dagli obiettivi fissati dal PNPV tali da ingenerare il rischio di compromettere l’immunità di gruppo, si potranno adottare Piani straordinari d’intervento, che prevedono, laddove sarà necessario, l’obbligo di effettuazione di una o più vaccinazioni per determinate gruppi di nascita e per gli esercenti le professioni sanitarie, al fine di raggiungere e mantenere le coperture vaccinali di sicurezza, come potrebbe accadere proprio a seguito dell’infezione da SARS-CoV-2. In caso di inadempienza saranno previste sanzioni pecuniarie e, in via temporanea, il divieto di accesso su base nazionale, regionale o locale, alle istituzioni scolastiche del sistema nazionale di istruzione, alle scuole private non paritarie, ai servizi educativi per l’infanzia e ai centri di formazione professionale regionale. 
Ad ogni modo, non si può trascurare che secondo la Commissione Europea in Europa ci si ammala ancora troppo di mali che si potrebbero evitare. Il motivo è la carenza di vaccinazioni e la stessa intende porre rimedio con una serie di raccomandazioni al Consiglio, così da fare pressione sugli Stati membri, responsabili per le politiche sanitarie nazionali. Quindi se l’esecutivo comunitario non può obbligare i Paesi a vaccinare, può indurre i governi a rendere le vaccinazioni obbligatorie.
La Commissione mira inoltre a istituire un portale europeo di informazione sulle vaccinazioni così da fornire dati “obiettivi, trasparenti e aggiornati” sui benefici e la sicurezza dei vaccini, affiancando a ciò un sistema europeo di condivisione delle informazioni così da acquisire conoscenze ed elaborare linee guida per un programma base di vaccinazione dell’Ue entro il 2020. Si propongono, poi, controlli periodici sullo stato delle vaccinazioni nelle scuole e sul posto di lavoro, e una tessera elettronica delle vaccinazioni europea che possa essere condivisa tra i Paesi.
Ogni anno i vaccini salvano tra milioni di vite in tutto il mondo e secondo l’Organizzazione Mondiale della Sanità nei prossimi dieci anni ne salveranno altri 25 milioni. Eppure, secondo il Centro europeo per la prevenzione e il controllo delle malattie, a causa dell’insufficiente copertura vaccinale numerosi paesi dell’UE si trovano ad affrontare focolai di morbillo senza precedenti e una ricomparsa di altre malattie a prevenzione vaccinale, che causano ancora la morte di bambini e adulti nell’Unione (soprattutto in Romania e in Italia). 
La proposta della Commissione, dunque, si concentrerà, anche a fronte dell’emergenza epidemiologica COVID-19, su tre linee d’azione principali, ovvero, la lotta contro la riluttanza nei confronti dei vaccini e miglioramento della copertura vaccinale, le strategie di vaccinazione sostenibili nell’UE e il coordinamento a livello di UE e contributo alla salute mondiale. 
Il diritto e le istituzioni giuridico-politiche non possono in alcun modo prescindere dal progresso, sicché, di pari passo con le nuove scoperte tecnologiche e scientifiche anche le istituzioni devono inevitabilmente mutare e svilupparsi. La Corte Costituzionale più volte infatti si è trovata, in un contesto carico di interesse da parte dell’opinione pubblica, a doversi confrontare con una delicata questione in cui la valutazione della legge non poteva prescindere dal dato scientifico. Non si può fare a meno di evidenziare l’attenzione particolare rivolta dal legislatore all’importanza della centralità della persona umana, principio cardine dell’ordinamento giuridico italiano, ma anche dei diversi ordinamenti europei. Ciò che quindi emerge è la rilevanza della copertura vaccinale in Europa e la sua rispondenza alla definizione di salute come interesse della collettività, nonché la necessità di una regolamentazione unitaria a livello internazionale. Diviene auspicabile che sia il cittadino, che l’uomo di scienza o chi è preposto alla tutela del bene comune, possano sempre mediare tra libertà e solidarietà, valori essenziali per una giustizia sociale, come ribadito anche dall’ordinamento costituzionale italiano.

Bibliografia

(1) Difterite (1939).
(2) Poliomielite (1966), tetano (1968).
(3) Epatite B (1991).
(4) S. PANUNZIO, Vaccinazioni, in Enc. giur. Treccani, vol. XXXII, Roma, 1994, p. 2.
(5) F. MANTOVANI, Diritto penale. Parte speciale: i diritti contro la persona, Padova, 1995, p. 94-95.
(6) Una nuova ipotesi di vaccinazione obbligatoria fu il prodotto della grave situazioni determinatasi nel mondo negli anni ’80 con riferimento alla epatite B. Sulla vicenda M. PIAZZA, La svolta del vaccino per tutti. Napoli ha dato l’esempio, in il Mattino, 19 ottobre 2015.
(7) S. SALMASO, Copertura vaccinale in Italia: dati epidemiologici e politiche vaccinali, in “Giornale italiano di farmacoeconomia e farmacoutilizzazione”, 9 (2), 2017, pp. 5-14.
(8) www.salute.gov.it.
(9) Un sistema informativo efficace, con anagrafi vaccinali bene organizzate; un’adeguata copertura vaccinale; un sistema di sorveglianza delle malattie trasmissibili sensibile e specifico, in grado di integrarsi con i flussi informativi aziendali del regionali; un buon sistema di monitoraggio degli eventi avversi a vaccino, in grado di assicurare anche il follow up dei casi. Così D. CODUTI, La disciplina sulle vaccinazioni obbligatorie alla prova di forma di Stato e forma di governo, in Riv. AIC, n. 3 del 2018.
(10) D. MESSINEO, Problemi in tema di discipline regionali sui trattamenti sanitari: il caso vaccini, in Regioni, 2009, n. 2, pp. 331 ss., e F. CORVAJA, La legge del Veneto sulla sospensione dell’obbligo vaccinale per I’età evolutiva: scelta consentita o fuga in avanti del legislatore regionale?, in Osservatorio sulle fonti, 2008, n. 1, pp. 1 ss.
(11) V. MOLASCHI, Verso il superamento degli obblighi vaccinali: considerazioni alla luce del piano piemontese di promozione delle vaccinazioni 2006, in M. ANDREIS (a cura di), La tutela della salute tra tecnica e potere amministrativo, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 86 ss.
(12) Dati tratti dal rapporto annuale dell’Istituto Superiore di Sanità consultabile su www.epicentro.iss.it.
(13) R. ROMBOLI, Decreto-legge e giurisprudenza costituzionale, in A. Simoncini (a cura di), L’emergenza infinita. La decretazione d’urgenza in Italia, Macerata, 2006, pp. 110 ss.
(14) S.P. PANUNZIO, Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione (a proposito della disciplina delle vaccinazioni), in Dir. soc., 1979, pp. 876 ss.
(15) La Regione Emilia-Romagna aveva già reintrodotto l’obbligo vaccinale come requisito per accedere ai servizi educativi e ricreativi pubblici e privati con la l. reg. 19 del 2016, “Servizi educativi per la prima infanzia, abrogazione della legge regionale n. 1 del 2000” (sulla quale si rinvia a P. D’ONOFRIO, Obbligo vaccinale ed intervento delle Regioni, in Federalismi.it, Osservatorio di diritto sanitario, 5 aprile 2017, pp. 2 ss.). Nello stesso senso si era mossa la Regione Calabria con la l. reg. 6 del 2017, “Requisito di accesso ai servizi educativi per la prima infanzia. Modifiche alla l.r. 29 marzo 2013, n. 15 (Norme sui servizi educativi per la prima infanzia)”, in D. CODUTI, La disciplina sulle vaccinazioni obbligatorie alla prova di forma di Stato e forma di governo, in Riv. AIC, n. 3 del 2018.
(16) A. MAZZITELLI, Il ragionevole dubbio in tema di vaccinazioni obbligatorie, in Federalismi.it, 15 novembre 2017, p. 17.
(17) Corte cost., sent. 5 del 2018, pt. 6.3 cons. dir., sulla quale si v. il commento di A. IANNUZZI, L’obbligatorietà delle vaccinazioni a giudizio della Corte costituzionale fra rispetto della discrezionalità del legislatore statale e valutazioni medico-statistiche, in Consulta online, 2018, n. 1, pp. 87 ss.
(18) Comunicato stampa Corte Costituzionale “Obbligo dei vaccini legittimo nel contesto attuale”, mercoledì 22 novembre 2017.
(19) A. AMATO, Decreto-legge vaccini: tra urgenza di annunciare ed “evidente” ritardo nel provvedere, in Forum costituzionale, 21 giugno 2017, pp. 1 ss., secondo cui il ricorso al decreto legge potrebbe trovare «giustificazione nella valenza di deterrente prodotta dalla sua immediata entrata in vigore e quindi dall’esigenza di bloccare sul nascere le reazioni dei c.d. no-vax e di impedire l’apertura di un dibattito pubblico su questo tema, che inevitabilmente avrebbe accompagnato l’iter di un disegno di legge ordinaria». S. AGOSTA, Il legislatore ed il nodo di Gordio della prevenzione vaccinale, in Consulta online, 2017, n. 2, part. pp. 389 ss.
(20) Sulla lunghezza dei tempi di approvazione delle leggi e sulla loro imprevedibilità si v. R. PERNA, Il restauro regolamentare del procedimento legislativo, in Filangieri, 2015-2016, part. pp. 90-91.
(21) G. LASORELLA, Aggiornamenti e sviluppi in tema di programmazione dei lavori, tra decreti-legge e maggioranze variabili, in Filangieri, 2015-2016, p. 79.
(22) G. LASORELLA, Aggiornamenti, cit., p. 64; S. ROSSI, N. SCARPELLINI, La tartaruga a vela. Funzioni ed evoluzione del decreto-legge nell’ordinamento costituzionale, in Forum costituzionale, 28 giugno 2017, part. p. 69.
(23) Corte cost., sent. n. 258 del 1994 e ord. n. 262 del 2004.
(24) M. TOMASI, Politiche sanitarie vaccinali fra diritto, scienza e cultura, in Forum costituzionale, 10 ottobre 2017, p. 4; S. CASSESE, A. MURA, Artt. 33-34, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, 1976, part. pp. 252 ss.
(25) Q. CAMERLENGO, Art. 34, in S. BARTOLE, R. BIN, Commentario breve alla Costituzione Paladin, Crisafulli, 2ª ed., Padova, Cedam, 2008, p. 342.
(26) M. PLUTINO, Le vaccinazioni. Una frontiera mobile del concetto di “diritto fondamentale” tra autodeterminazione, dovere di solidarietà ed evidenze scientifiche, in Diritti fondamentali, 2017, n. 1, pp. 11-12.
(27) Cass., sez. I civ., sentt. 27 giugno 1994, n. 6147; 4 marzo 1996, n. 1653; 3 febbraio 2004, n. 1920.
(28) L. VIOLINI, La tutela della salute e i limiti al potere di legiferare: sull’incostituzionalità di una legge regionale che vieta specifici interventi terapeutici senza adeguata istruttoria tecnico-scientifica, in Le Regioni, 2002, p. 1450 ss.; B. PEZZINI, Diritto alla salute e dimensioni della discrezionalità nella giurisprudenza costituzionale, in R. BALDUZZI (a cura di), Cittadinanza, Corti e salute, Padova 2007, p. 211 ss.; A. D’ALOIA, Tutela della salute, valutazioni tecnico-scientifiche, limiti all’autonomia regionale, in L. VIOLINI (a cura di), Verso il decentramento delle politiche di welfare. Incontro di studio «Gianfranco Mor» sul diritto regionale, Milano 2011, p. 23 ss.; da ultimo, L. BUSATTA, La salute sostenibile. La complessa determinazione del diritto ad accedere alle prestazioni sanitarie, Torino 2018, p. 137 ss.; per la giurisprudenza costituzionale, v., tra le altre, le sentt. n. 282 del 2002, n. 151 del 2009, n. 5 del 2018.
(29) A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, III ed. agg. modif., Padova 2003, p. 27; G.U. RESCIGNO, Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario, secondo l’art. 32, co. 2, Cost., al principio di autodeterminazione intorno alla propria vita, in Dir. pubbl., 2008, p. 91; D. MORANA, A proposito del fondamento costituzionale per il “consenso informato” ai trattamenti sanitari: considerazioni a margine della sentenza n. 438 del 2008 della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2008, p. 4970 ss.
(30) M.L. CHIARELLA, Interrogativi sul «diritto al rifiuto delle cure»: consenso e incapacità nelle scelte di fine vita, in P. FALZEA (a cura di), Thanatos e nomos. Questioni bioetiche e giuridiche di fine vita, Napoli 2009, p. 93.
(31) A. MAZZITELLI, Il ragionevole dubbio in materia di vaccinazioni obbligatorie, in www.federalismi.it, 15 novembre 2017, p. 9.
(32) S. NEGRI, Salute pubblica, sicurezza e diritti umani nel diritto internazionale, Torino, 2018 p. 62; G.L. BURCI, C.H. VIGNES, World Health Organization, Kluwer Law International, The Hague, 2004, pp- 107 – 113.
(33) E. VITTA, Introduzione, in Codice degli atti internazionali sui diritti dell’uomo, Milano, 1982.
(34) Così S. NEGRI, op. cit., p. 63.
(35) V. CASSESE, I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma – Bari, 1988, p. 61.
(36) S. NEGRI, op. cit. p. 65.
(37) S. NEGRI, op. cit. p. 67.
(38) Si veda Dichiarazione e programma d’azione della Conferenza mondiale delle Nazioni Unite sui diritti umani, Vienna, 14-25 giugno 1993, in S. NEGRI, op. cit., p. 97. Inoltre, per cross-fertilization si intende un fenomeno consolidato nella prassi delle corti internazionali, che sempre più di frequente ispirano le loro decisioni alle pronunce di altri organi giudiziari cui è riconosciuta un’autorevolezza indiscussa.
(39) Art. 5, lett. e), sub IV, della Convenzione internazionale sull’eliminazione di ogni forma di discriminazione razziale, adottata dall’Assemblea generale ONU con risoluzione n. 2106 del 21.12.1965, rettificata in 179 Stati.
(40) S. NEGRI, op. cit., p. 100.
(41) C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, IX Ed., Padova, 1975-1976; C. LAVAGNA, Istituzioni di diritto pubblico, VI Ed., Torino, 1985; B. CONFORTI, Diritto Internazionale, V Ed., Napoli, 1987. In Giur. Cost. Sent. n. 32 del 1960, n. 104 del 1969, n. 69 del 1976, n.188 del 1980, n. 96 del 1982.
(42) S. SALMASO, Copertura vaccinale in Italia: dati epidemiologici e politiche vaccinali, in Giornale italiano di farmacoeconomia e farmacoutilizzazione, 9 (2), 2017, pp. 5-14.
(43) Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, 16 gennaio 2017, n. 20, §§. 8.1-8.2, in Responsabilità civile e previdenza, 4, 2017, pp. 1323 ss. secondo cui «l’obbligo di vaccinazione non è mai stato abrogato; con il d.P.R. n. 355 del 1999, articolo 1, non si è certo eliminata l’obbligatorietà dei vaccini, si è solo consentita una specie di obiezione di coscienza nel senso che ove i genitori, contrariamente all’obbligo di legge, scelgano di non vaccinare i propri figli, ciò non presenta conseguenze negative per quanto riguarda l’iscrizione dei pargoli alla scuola dell’obbligo. In sostanza, l’obbligo di vaccinare i propri bimbi per le quattro malattie sopra indicate permane, viene solo inibita la conseguenza della mancata iscrizione alla scuola dell’obbligo».
(44) C. VIDETTA, Corte costituzionale e indennizzo per lesioni alla salute conseguenti a trattamenti vaccinali: nuove prospettive, in Responsabilità civile e previdenza, 2013, pp. 1030 ss.
(45) Così, C. AMATO, L’obbligo di vaccinazione tra libertà di scelta dei genitori e interesse del figlio, in Famiglia e diritto, n. 4 del 2014, dove «Secondo uno studio condotto dalla Fimp (Federazioni Italiana Medici Pediatri), pubblicato sul Corriere della Sera, nel settembre 2013, su cento siti internet dedicati alle vaccinazioni dei bambini, 95 sono contrari».
(46) S.P. PANUNZIO, Trattamenti sanitari obbligatori e Costituzione (a proposito della disciplina delle vaccinazioni), in Dir. soc., 1979, p. 875 ss., part. 894 ss. Il trattamento obbligatorio viene ad assumere la natura di un onere, sempre che i margini di scelta entro i quali possa muoversi l’onerato non siano in concreto talmente stringenti da vanificare la sua materiale possibilità di rifiuto, e quindi di effettiva scelta; in questo caso, l’onere costituisce una sorta di “sanzione indiretta”. La figura dell’onere non può invece utilizzarsi quando l’obbligo del trattamento sanitario risulti condizionante l’esercizio di «diritti-doveri del cittadino, e del o l’inserimento del medesimo in collettività a loro volta obbligatorie», come accadrebbe qualora l’avvenuta vaccinazione obbligatoria venisse considerata quale condizione necessaria per accedere alla scuola dell’obbligo.
(47) P. GROSSI, Diritti fondamentali e diritti inviolabili nella Costituzione italiana, in ID., Il diritto costituzionale tra principi di libertà e istituzioni, II ed., Padova, 2008, p. 2 ss. Va peraltro segnalato che la Corte costituzionale, in maniera non convincente, ha invece considerato sostanzialmente irrilevante il carattere fondamentale che la Costituzione riserva soltanto alla salute, come diritto individuale e interesse della collettività, negando che esso attribuisca una qualche preminenza; per questa giurisprudenza, la fondamentalità contraddistinguerebbe tutti i diritti costituzionali, con i quali dunque anche il diritto alla salute può essere posto in bilanciamento: in questo senso, sent. n. 85 del 2013; v. sent. n. 58 del 2018.
(48) In sent. n. 132 del 1992 si osserva, tra l’altro: «Quanto alla specifica tutela della salute del minore e del suo diritto all’istruzione – che debbono essere oggetto di primaria considerazione e che sono pregiudicate anch’esse dalla mancata osservanza dell’obbligo di vaccinazione – l’ordinamento prevede che il giudice minorile possa adottare – su ricorso dell’altro genitore, dei parenti e del pubblico ministero, ovvero anche d’ufficio – ai sensi degli artt. 333 e 336 cod. civ., i provvedimenti idonei per sottoporre il bambino alla vaccinazione. […] L’applicazione degli artt. 333 e 336 cod. civ. non può ritenersi preclusa in ragione dell’espressa previsione di una sanzione amministrativa per il caso di violazione dell’obbligo in esame. Gli interventi previsti dalle norme suddette infatti non hanno natura sanzionatoria e, pertanto, non può essere fatto richiamo al principio di specialità. Né può, in generale, ritenersi che sia precluso il ricorso alle misure istituite per l’attuazione specifica della legge in ragione del fatto che sono previste sanzioni per la violazione di essa. Per effetto delle norme soprarichiamate spetta al giudice rimuovere o superare decisioni dell’esercente la potestà che, in violazione di precisi doveri siano pregiudizievoli al minore stesso, adottando i provvedimenti che egli ritiene convenienti nell’interesse del minore».
(49) Nella quale si osserva che «i valori costituzionali coinvolti nella problematica delle vaccinazioni sono molteplici e implicano […] anche l’interesse del minore, da perseguirsi anzitutto nell’esercizio del diritto-dovere dei genitori di adottare le condotte idonee a proteggere la salute dei figli (artt. 30 e 31 Cost.), garantendo però che tale libertà non determini scelte potenzialmente pregiudizievoli per la salute del minore».
(50) D. MORANA, Diritto alla salute e vaccinazioni obbligatorie, in Diritto e salute – Rivista di sanità e responsabilità medica, Tor Vergata, 2017.
(51) Ai sensi dell’art. 336 c.c. i provvedimenti del giudice ex art. 333 c.c. «sono adottati su ricorso dell’altro genitore, dei parenti o del pubblico ministero». L’art. 1, comma 5, d. l. n. 73 del 2017 nella sua versione originaria prevedeva, in caso di persistente rifiuto da parte degli esercenti la potestà di sottoporre il minore alle vaccinazioni imposte, l’obbligo in capo alla ASL di segnalare la circostanza alla compente procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni; la legge di conversione ha eliminato dal testo del decreto la disposizione che stabiliva tale obbligo. Tuttavia, in diverse regioni sono in vigore atti che stabiliscono, con modalità ed a condizioni non uniformi, la necessità di segnalazione da parte della ASL: v., ad es., il par. 5.12 della DGR Emilia-Romagna n. 256 del 2009 Approvazione del documento contenente “Indicazioni alle Aziende sanitarie per promuovere la qualità delle vaccinazioni in Emilia-Romagna” o l’accordo del 13 luglio 2010 tra Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia e i tribunali per i minorenni, denominato Accordo sull’adozione del percorso previsto dalla DGR 1587 del 05 – “Determinazioni in ordine alle vaccinazioni dell’età infantile e dell’adulto in Regione Lombardia” per i soggetti inadempienti le vaccinazioni obbligatorie.

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