1. Le procedure di allerta nella “crisi straordinaria” da Covid-19
Con l’art. 1 lett. a) del Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 è stata rinviata l’entrata in vigore del Codice della crisi al 16 maggio 2022(1). Tale previsione ha modificato l’art. 389, comma 1, del Codice, spostando in avanti il termine originario, fissato al 15 agosto 2020.
La scelta(2) è stata dettata dall’esigenza di non avere una disciplina sulle misure di allerta in un momento storico in cui, l’emergenza Covid-19, ha acuito le difficoltà, per gli operatori, di gestire un’innovazione di tale portata. Attualmente è avvertita la necessità di avere una stabilità a livello normativo e di non soffrire le incertezze collegate a una disciplina in molti punti inedita(3).
Per dovere di completezza, è necessario sottolineare che è rimasta vigente la disposizione che impone all’imprenditore, ex art. 377 CCII, l’adozione degli assetti organizzativi adeguati e di attivarsi senza indugio per l’adozione degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale(4).
Concentrando l’esame al solo sistema di allerta, il “freno” maggiore è che, quest’ultimo << è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli>>.(5)
A parare di chi scrive, ma non solo, c’è il sospetto, che il Covid-19, sia solo il pretesto per procrastinare una riforma che non convince. Essa non solo non è ritenuta idonea a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà ma, anzi, al contrario, c’è il sospetto che possa finire per renderlo meno agevole. Infatti, le procedure di allerta, nel complesso, risultano eccessivamente macchinose(6). È sufficiente riflettere su come si potrebbero utilizzare gli indicatori, così come concepiti, considerato che la crisi ha colpito la maggior parte delle imprese, per capire che essi non avrebbero alcuna valenza selettiva e sarebbero totalmente inadeguati, se non potenzialmente sfavorevoli(7).
Il legislatore ha perso, però, tempo utile; infatti, avrebbe dovuto ragionare sull’opportunità di utilizzare i rinvii dell’entrata in vigore del Codice, per ripensare le procedure di allerta in un’ottica di aiuto alle imprese, già dall’8 aprile 2020, data del decreto legge che disponeva il primo rinvio. È innegabile che il Covid-19 abbia creato, oltre un’emergenza sanitaria, una crisi economica, senza precedenti, cui è necessario rispondere con un contesto normativo riformato e capace di perseguire, non a parole ma a fatti, il recupero delle imprese in crisi, così come richiesto dalla Direttiva UE(8).
Se, infatti, l’allerta è stata concepita come un mezzo di supporto che si offre all’imprenditore per aiutarlo a superare la crisi ed evitare, quindi, l’insolvenza, come si può pensare che proprio in un momento di estrema crisi esso sia inutile e dannoso(9)? È evidente che il legislatore abbia ben compreso che il Codice, per come strutturato, imponga degli oneri, all’imprenditore, troppo eccessivi nell’attuale contingenza ma, probabilmente, in qualsiasi situazione di crisi(10). Ben vengano, allora, dei correttivi in modo da tradurre, nella pratica, i nobilissimi principi di prevenzione cui è ispirato(11).
C’era la forte paura(12) che il legislatore, invece che registrare le critiche(13) e mettersi all’opera per migliorare le procedure, procedesse a <<recitare il de profundis per l’istituto dell’allerta, ben oltre il parziale e temporaneo slittamento che ne è stato disposto>>(14). Infatti,<< è possibile che si possa attendere l’entrata in vigore di più di trecento articoli già pronti, senza che nessuno di questi, certo con i dovuti temperamenti, sia subito adottato per ottenere dei positivi risultati sin dalle prossime settimane? Davvero non ne esiste neanche uno?>>(15). A parere di chi scrive, la risposta è no! È positivo che il legislatore se ne sia accorto (16).
Quest’ultimo, ancora una volta, stava perdendo l’occasione di migliorare il Codice, differendone, in maniera indiscriminata, la sua entrata in vigore. Anche la dottrina, maggiormente critica, concorda sul fatto che il differimento generalizzato vada, esclusivamente, ad aggravare il bilancio non positivo della legislazione emergenziale e, in tutti i casi, non risponda a logica rinunciare al Codice che, pur in un quadro di luci e ombre, rappresenta un indubbio progresso all’attuale disciplina(17).
2. L’OCRI e la soluzione efficiente della crisi
Continuando l’esame è necessario analizzare, con maggior dettaglio, l’Organismo di composizione della crisi d’impresa e vedere, se questo, può tornare utile nella gestione efficiente della crisi economica, che stiamo vivendo e che ci attende nel post-pandemia.
A parere di chi scrive, le norme che regolano l’Organismo di composizione della crisi d’impresa, rappresentano proprio quegli articoli, di cui si è parlato nel paragrafo precedente, che potevano essere applicati nell’immediato (18).
Esso può essere lo strumento di accompagnamento dell’imprenditore attraverso la crisi generata dalla pandemia.
Il legislatore, con l’art. 2 del D.L n. 118/21, ha introdotto lo strumento della composizione negoziata della crisi d’impresa. Esso rappresenta un nuovo strumento di supporto alle imprese in difficoltà, volto al loro risanamento economico.
Il decreto ha recepito i consigli della dottrina(19) ed ha introdotto un sistema di mediazione assistita, attivabile anche dalle imprese sotto soglia (20), in cui il conciliatore guida le imprese nella procedura (21).
È importante sottolineare che, ancora una volta, il legislatore ha ribadito l’importanza dell’organo di controllo societario. Infatti, è affidato a quest’ultimo, ex art. 15.1, il compito di << segnalare, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1. >> (22).
Ultima considerazione, in relazione all’istituto di composizione negoziata, va fatta sulla circostanza che non è incardinata negli OCRI ma verrà gestita, ex art. 2.1, dal segretario generale della camera di commercio, nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, che nominerà l’esperto indipendente. Tale scelta andrà rivalutata nel futuro, bisognerà vedere se tale sistema verrà sfruttato per adeguare l’istituto dell’OCRI o rimarrà esperienza a sé stante. Non bisogna, infatti, dimenticare che il tutto deve tendere a preparare il terreno agli strumenti di allerta, instillando la cultura, alle imprese, della prevenzione e del chiedere aiuto; è importante lavorare, in questo periodo di crisi economica, con uno strumento che rappresenti la “palestra”, per gli esperti, nell’assistenza al debitore per la ricerca e per l’attuazione degli strumenti di risoluzione della crisi(23).
Se, quindi, si può essere felici che il legislatore abbia inserito delle novità e non si sia limitato a fare degli sterili rinvii(24), altrettanto non si può dire con le tempistiche che, a parere di chi scrive, sono state il contrario di tempestive e non sono state compatibili con la crisi di proporzioni mondiali, che stiamo vivendo(25).
3. L’analisi dei rapporti tra il procedimento di composizione assistita della crisi e la procedura di allerta
È bene fare una riflessione sui rapporti fra l’allerta e questa procedura. Infatti, come si è visto, qualsiasi strumento di allerta e composizione assistita della crisi può funzionare solo se basato su solide fondamenta di una nuova cultura dell’impresa.
Si crede, quindi, che sia necessario puntare su percorsi formativi, di aggiornamento, sostegno e consulenza in favore degli imprenditori. Inoltre, le procedure, per funzionare, devono trovare un ambiente confidenziale, non tanto a parole ma a fatti(26), in modo da poter essere guidate da professionisti indipendenti esperti in materia aziendale considerati, dagli imprenditori, fratelli maggiori pronti a dare consigli e non a fare “la spia”(27).
4. La resilienza delle imprese di fronte al Covid-19
Giunti al termine dell’esame è importante rispondere alla domanda iniziale “le procedure di allerta sono una manna dal cielo o una zavorra ai tempi della pandemia da Covid-19?”.
Orbene, si è visto quali siano i punti di forza e quali quelli di debolezza e come il legislatore dovrebbe intervenire, proprio in questo momento di pandemia, per migliorare l’istituto e renderlo una “manna dal cielo”. Allo stato attuale, il giudizio del legislatore, è che si tratti di una “zavorra” e, infatti, su suggerimento anche della dottrina(28), è stato rinviato, formalmente, prima al 1° settembre 2021 poi al 31 dicembre 2023(29), sostanzialmente, a “tempo indefinito”.
La domanda ulteriore da porci è “se non vengono in aiuto le procedure di allerta, quali strumenti, le imprese, hanno per essere resilienti nell’era del Covid-19?”
Essere resilienti, davanti alla crisi, significa far fronte in maniera positiva a questo evento traumatico con la capacità di riorganizzarsi, ricostruirsi, restando sensibili alle opportunità che l’evento ha offerto(30).
A parere di chi scrive, le imprese, che all’improvviso hanno perduto le proprie certezze e la dinamica dei propri cicli produttivi, hanno la necessità di avere strumenti di allerta che, con tempestività(31), rivelino la crisi e siano capaci di ricostruire la piramide degli eventi che hanno portato a ciò, arrivando al nocciolo del problema e sanando, con l’aiuto degli OCRI e delle procedure di composizione della crisi, non sono gli eventi anomali ma anche quelli che, solo potenzialmente, potrebbero diventarlo(32).
Abbiamo già visto che le procedure di allerta, per come congegnate, hanno tutta una serie di inefficienze ma, in un momento traumatico come quello della pandemia, costituiscono un buon punto di partenza per reagire in maniera scattante ed essere, quindi, capaci di fronteggiare efficacemente la crisi, nonostante tutto e contro ogni previsione (33).
L’alternativa, che è stata applicata, è quella di utilizzare, finora, le regole della legge fallimentare e, dal 15 novembre 2021(34), la composizione negoziata della crisi d’impresa. Appare abbastanza chiaro che la legge fallimentare non abbia gli strumenti per rendere le imprese resilienti alla crisi. Si spera, quindi, che le modifiche apportate, e quelle che saranno apportate, siano capaci di far sì che le imprese non rimangano imbrigliate nel sistema fallimentare, del 1942, incapace di adattarsi rapidamente al cambiamento improvviso che la crisi Covid-19 impone(35).
Questo improvviso fenomeno epidemico, di gigantesca portata, ha messo ancora più a nudo le difficoltà strutturali dell’attuale legge fallimentare esaltandone, oltre misure, le contraddizioni. Tutto ciò ha spinto il legislatore a introdurre, quanto meno, il nuovo strumento di composizione negoziata della crisi, nella speranza di rendere le imprese capaci di risollevarsi positivamente dalla crisi, ed a posticipare l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e degli strumenti di allerta, nella speranza che questa vacatio legis, di lunghezza eccezionale, sia sufficiente a migliorarne gli aspetti più critici(36).
