Le procedure di allerta: “manna dal cielo” o zavorra ai tempi della pandemia Covid-19?

a cura dell’ Avv. Simone Scalas

Procedure di allerta

1.  Le procedure di allerta nella “crisi straordinaria” da Covid-19

Con l’art. 1 lett. a) del Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 è stata rinviata l’entrata in vigore del Codice della crisi al 16 maggio 2022(1). Tale previsione ha modificato l’art. 389, comma 1, del Codice, spostando in avanti il termine originario, fissato al 15 agosto 2020.
La scelta(2) è stata dettata dall’esigenza di non avere una disciplina sulle misure di allerta in un momento storico in cui, l’emergenza Covid-19, ha acuito le difficoltà, per gli operatori, di gestire un’innovazione di tale portata. Attualmente è avvertita la necessità di avere una stabilità a livello normativo e di non soffrire le incertezze collegate a una disciplina in molti punti inedita(3).
Per dovere di completezza, è necessario sottolineare che è rimasta vigente la disposizione che impone all’imprenditore, ex art. 377 CCII, l’adozione degli assetti organizzativi adeguati e di attivarsi senza indugio per l’adozione degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale(4).
Concentrando l’esame al solo sistema di allerta, il “freno” maggiore è che, quest’ultimo << è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli>>.(5)
A parare di chi scrive, ma non solo, c’è il sospetto, che il Covid-19, sia solo il pretesto per procrastinare una riforma che non convince. Essa non solo non è ritenuta idonea a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà ma, anzi, al contrario, c’è il sospetto che possa finire per renderlo meno agevole. Infatti, le procedure di allerta, nel complesso, risultano eccessivamente macchinose(6). È sufficiente riflettere su come si potrebbero utilizzare gli indicatori, così come concepiti, considerato che la crisi ha colpito la maggior parte delle imprese, per capire che essi non avrebbero alcuna valenza selettiva e sarebbero totalmente inadeguati, se non potenzialmente sfavorevoli(7).
Il legislatore ha perso, però, tempo utile; infatti, avrebbe dovuto ragionare sull’opportunità di utilizzare i rinvii dell’entrata in vigore del Codice, per ripensare le procedure di allerta in un’ottica di aiuto alle imprese, già dall’8 aprile 2020, data del decreto legge che disponeva il primo rinvio. È innegabile che il Covid-19 abbia creato, oltre un’emergenza sanitaria, una crisi economica, senza precedenti, cui è necessario rispondere con un contesto normativo riformato e capace di perseguire, non a parole ma a fatti, il recupero delle imprese in crisi,  così come richiesto dalla Direttiva UE(8).
Se, infatti, l’allerta è stata concepita come un mezzo di supporto che si offre all’imprenditore per aiutarlo a superare la crisi ed evitare, quindi, l’insolvenza, come si può pensare che proprio in un momento di estrema crisi esso sia inutile e dannoso(9)? È evidente  che il legislatore abbia ben compreso che il Codice, per come strutturato, imponga degli oneri, all’imprenditore, troppo eccessivi nell’attuale contingenza ma, probabilmente, in qualsiasi situazione di crisi(10). Ben vengano, allora, dei correttivi in modo da tradurre, nella pratica, i nobilissimi principi di prevenzione cui è ispirato(11).
C’era  la  forte  paura(12)  che il legislatore, invece che registrare le critiche(13) e mettersi all’opera per migliorare le procedure, procedesse a <<recitare il de profundis per l’istituto dell’allerta, ben oltre il parziale e temporaneo slittamento che ne è stato disposto>>(14). Infatti,<< è possibile che si possa attendere l’entrata in vigore di più di trecento articoli già pronti, senza che nessuno di questi, certo con i dovuti temperamenti, sia subito adottato per ottenere dei positivi risultati sin dalle prossime settimane? Davvero non ne esiste neanche uno?>>(15). A parere di chi scrive, la risposta è no! È positivo che il legislatore se ne sia accorto (16).
Quest’ultimo, ancora una volta, stava perdendo l’occasione di migliorare il Codice, differendone, in maniera indiscriminata, la sua entrata in vigore. Anche la dottrina, maggiormente critica, concorda sul fatto che il differimento generalizzato vada, esclusivamente, ad aggravare il bilancio non positivo della legislazione emergenziale e, in tutti i casi, non risponda a logica rinunciare al Codice che, pur in un quadro di luci e ombre, rappresenta un indubbio progresso all’attuale disciplina(17).

2. L’OCRI e la soluzione efficiente della crisi

Continuando l’esame è necessario analizzare, con maggior dettaglio, l’Organismo di composizione della crisi d’impresa e vedere, se questo, può tornare utile nella gestione efficiente della crisi economica, che stiamo vivendo e che ci attende nel post-pandemia.
A parere di chi scrive, le norme che regolano l’Organismo di composizione della crisi d’impresa, rappresentano proprio quegli articoli, di cui si è parlato nel paragrafo precedente, che potevano essere applicati nell’immediato (18).
Esso può essere lo strumento di accompagnamento dell’imprenditore attraverso la crisi generata dalla pandemia.
Il legislatore, con l’art. 2 del D.L n. 118/21, ha introdotto lo strumento della composizione negoziata della crisi d’impresa. Esso rappresenta un nuovo strumento di supporto alle imprese in difficoltà, volto al loro risanamento economico.
Il decreto ha recepito i consigli della dottrina(19) ed ha introdotto un sistema di mediazione assistita, attivabile anche dalle imprese sotto soglia (20), in cui il conciliatore guida le imprese nella procedura (21).
È importante sottolineare che, ancora una volta, il legislatore ha ribadito l’importanza dell’organo di controllo societario. Infatti, è affidato a quest’ultimo, ex art. 15.1, il compito di << segnalare, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1. >> (22).
Ultima considerazione, in relazione all’istituto di composizione negoziata, va fatta sulla circostanza che non è incardinata negli OCRI ma verrà gestita, ex art. 2.1, dal segretario generale della camera di commercio, nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, che nominerà l’esperto indipendente. Tale scelta andrà rivalutata nel futuro, bisognerà vedere se tale sistema verrà sfruttato per adeguare l’istituto dell’OCRI o rimarrà esperienza a sé stante. Non bisogna, infatti, dimenticare che il tutto deve tendere a preparare  il terreno agli strumenti di allerta, instillando la cultura, alle imprese, della prevenzione e del chiedere aiuto; è importante lavorare, in questo periodo di crisi economica, con uno strumento che rappresenti la “palestra”, per gli esperti, nell’assistenza al debitore per la ricerca e per l’attuazione degli strumenti di risoluzione della crisi(23).
Se, quindi, si può essere felici che il legislatore abbia inserito delle novità e non si sia limitato a fare degli sterili rinvii(24), altrettanto non si può dire con le tempistiche che, a parere di chi scrive, sono state il contrario di tempestive e non sono state compatibili con la crisi di proporzioni mondiali, che stiamo vivendo(25).

3. L’analisi dei rapporti tra il procedimento di composizione assistita della crisi e la procedura di allerta

È bene fare una riflessione sui rapporti fra l’allerta e questa procedura. Infatti, come si è visto, qualsiasi strumento di allerta e composizione assistita della crisi può funzionare solo se basato su solide fondamenta di una nuova cultura dell’impresa.
Si crede, quindi, che sia necessario puntare su percorsi formativi, di aggiornamento, sostegno e consulenza in favore degli imprenditori. Inoltre, le procedure, per funzionare, devono trovare un ambiente confidenziale, non tanto a parole ma a fatti(26), in modo da poter essere guidate da professionisti indipendenti esperti in materia aziendale considerati, dagli imprenditori, fratelli maggiori pronti a dare consigli e non a fare “la spia”(27).

4. La resilienza delle imprese di fronte al Covid-19

Giunti al termine dell’esame è importante rispondere alla domanda iniziale “le procedure di allerta sono una manna dal cielo o una zavorra ai tempi della pandemia da Covid-19?”.
Orbene, si è visto quali siano i punti di forza e quali quelli di debolezza e come il legislatore dovrebbe intervenire, proprio in questo momento di pandemia, per migliorare l’istituto e renderlo una “manna dal cielo”. Allo stato attuale, il giudizio del legislatore, è che si tratti di una “zavorra” e, infatti, su suggerimento anche della dottrina(28), è stato rinviato, formalmente, prima al 1° settembre 2021 poi al 31 dicembre 2023(29), sostanzialmente, a “tempo indefinito”.
La domanda ulteriore da porci è “se non vengono in aiuto le procedure di allerta, quali strumenti, le imprese, hanno per essere resilienti nell’era del Covid-19?”
Essere resilienti, davanti alla crisi, significa far fronte in maniera positiva a questo evento traumatico con la capacità di riorganizzarsi, ricostruirsi, restando sensibili alle opportunità che l’evento ha offerto(30).
A parere di chi scrive, le imprese, che all’improvviso hanno perduto le proprie certezze e la dinamica dei propri cicli produttivi, hanno la necessità di avere strumenti di allerta che, con tempestività(31), rivelino la crisi e siano capaci di ricostruire la piramide degli eventi che hanno portato a ciò, arrivando al nocciolo del problema e sanando, con l’aiuto degli OCRI e delle procedure di composizione della crisi, non sono gli eventi anomali ma anche quelli che, solo potenzialmente, potrebbero diventarlo(32).
Abbiamo già visto che le procedure di allerta, per come congegnate, hanno tutta una serie di inefficienze ma, in un momento traumatico come quello della pandemia, costituiscono un buon punto di partenza per reagire in maniera scattante ed essere, quindi, capaci di fronteggiare efficacemente la crisi, nonostante tutto e contro ogni previsione (33).
L’alternativa, che è stata applicata, è quella di utilizzare, finora, le regole della legge fallimentare e, dal 15 novembre 2021(34), la composizione negoziata della crisi d’impresa. Appare abbastanza chiaro che la legge fallimentare non abbia gli strumenti per rendere le imprese resilienti alla crisi. Si spera, quindi, che le modifiche apportate, e quelle che saranno apportate, siano capaci di far sì che le imprese non rimangano imbrigliate nel sistema fallimentare, del 1942, incapace di adattarsi rapidamente al cambiamento improvviso che la crisi Covid-19 impone(35).
Questo improvviso fenomeno epidemico, di gigantesca portata, ha messo ancora più a  nudo le difficoltà strutturali dell’attuale legge fallimentare esaltandone, oltre misure, le contraddizioni. Tutto ciò ha spinto il legislatore a introdurre, quanto meno, il nuovo strumento di composizione negoziata della crisi, nella speranza di rendere le imprese capaci di risollevarsi positivamente dalla crisi, ed a posticipare l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e degli strumenti di allerta, nella speranza che questa vacatio legis, di lunghezza eccezionale, sia sufficiente a migliorarne gli aspetti più critici(36).

procedure di allerta

1.  Le procedure di allerta nella “crisi straordinaria” da Covid-19

Con l’art. 1 lett. a) del Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 è stata rinviata l’entrata in vigore del Codice della crisi al 16 maggio 2022(1). Tale previsione ha modificato l’art. 389, comma 1, del Codice, spostando in avanti il termine originario, fissato al 15 agosto 2020.
La scelta(2) è stata dettata dall’esigenza di non avere una disciplina sulle misure di allerta in un momento storico in cui, l’emergenza Covid-19, ha acuito le difficoltà, per gli operatori, di gestire un’innovazione di tale portata. Attualmente è avvertita la necessità di avere una stabilità a livello normativo e di non soffrire le incertezze collegate a una disciplina in molti punti inedita(3).
Per dovere di completezza, è necessario sottolineare che è rimasta vigente la disposizione che impone all’imprenditore, ex art. 377 CCII, l’adozione degli assetti organizzativi adeguati e di attivarsi senza indugio per l’adozione degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e per il recupero della continuità aziendale(4).
Concentrando l’esame al solo sistema di allerta, il “freno” maggiore è che, quest’ultimo << è stato concepito nell’ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all’interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l’intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli>>.(5)
A parare di chi scrive, ma non solo, c’è il sospetto, che il Covid-19, sia solo il pretesto per procrastinare una riforma che non convince. Essa non solo non è ritenuta idonea a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà ma, anzi, al contrario, c’è il sospetto che possa finire per renderlo meno agevole. Infatti, le procedure di allerta, nel complesso, risultano eccessivamente macchinose(6). È sufficiente riflettere su come si potrebbero utilizzare gli indicatori, così come concepiti, considerato che la crisi ha colpito la maggior parte delle imprese, per capire che essi non avrebbero alcuna valenza selettiva e sarebbero totalmente inadeguati, se non potenzialmente sfavorevoli(7).
Il legislatore ha perso, però, tempo utile; infatti, avrebbe dovuto ragionare sull’opportunità di utilizzare i rinvii dell’entrata in vigore del Codice, per ripensare le procedure di allerta in un’ottica di aiuto alle imprese, già dall’8 aprile 2020, data del decreto legge che disponeva il primo rinvio. È innegabile che il Covid-19 abbia creato, oltre un’emergenza sanitaria, una crisi economica, senza precedenti, cui è necessario rispondere con un contesto normativo riformato e capace di perseguire, non a parole ma a fatti, il recupero delle imprese in crisi,  così come richiesto dalla Direttiva UE(8).
Se, infatti, l’allerta è stata concepita come un mezzo di supporto che si offre all’imprenditore per aiutarlo a superare la crisi ed evitare, quindi, l’insolvenza, come si può pensare che proprio in un momento di estrema crisi esso sia inutile e dannoso(9)? È evidente  che il legislatore abbia ben compreso che il Codice, per come strutturato, imponga degli oneri, all’imprenditore, troppo eccessivi nell’attuale contingenza ma, probabilmente, in qualsiasi situazione di crisi(10). Ben vengano, allora, dei correttivi in modo da tradurre, nella pratica, i nobilissimi principi di prevenzione cui è ispirato(11).
C’era  la  forte  paura(12)  che il legislatore, invece che registrare le critiche(13) e mettersi all’opera per migliorare le procedure, procedesse a <<recitare il de profundis per l’istituto dell’allerta, ben oltre il parziale e temporaneo slittamento che ne è stato disposto>>(14). Infatti,<< è possibile che si possa attendere l’entrata in vigore di più di trecento articoli già pronti, senza che nessuno di questi, certo con i dovuti temperamenti, sia subito adottato per ottenere dei positivi risultati sin dalle prossime settimane? Davvero non ne esiste neanche uno?>>(15). A parere di chi scrive, la risposta è no! È positivo che il legislatore se ne sia accorto (16).
Quest’ultimo, ancora una volta, stava perdendo l’occasione di migliorare il Codice, differendone, in maniera indiscriminata, la sua entrata in vigore. Anche la dottrina, maggiormente critica, concorda sul fatto che il differimento generalizzato vada, esclusivamente, ad aggravare il bilancio non positivo della legislazione emergenziale e, in tutti i casi, non risponda a logica rinunciare al Codice che, pur in un quadro di luci e ombre, rappresenta un indubbio progresso all’attuale disciplina(17).

2. L’OCRI e la soluzione efficiente della crisi

Continuando l’esame è necessario analizzare, con maggior dettaglio, l’Organismo di composizione della crisi d’impresa e vedere, se questo, può tornare utile nella gestione efficiente della crisi economica, che stiamo vivendo e che ci attende nel post-pandemia.
A parere di chi scrive, le norme che regolano l’Organismo di composizione della crisi d’impresa, rappresentano proprio quegli articoli, di cui si è parlato nel paragrafo precedente, che potevano essere applicati nell’immediato (18).
Esso può essere lo strumento di accompagnamento dell’imprenditore attraverso la crisi generata dalla pandemia.
Il legislatore, con l’art. 2 del D.L n. 118/21, ha introdotto lo strumento della composizione negoziata della crisi d’impresa. Esso rappresenta un nuovo strumento di supporto alle imprese in difficoltà, volto al loro risanamento economico.
Il decreto ha recepito i consigli della dottrina(19) ed ha introdotto un sistema di mediazione assistita, attivabile anche dalle imprese sotto soglia (20), in cui il conciliatore guida le imprese nella procedura (21).
È importante sottolineare che, ancora una volta, il legislatore ha ribadito l’importanza dell’organo di controllo societario. Infatti, è affidato a quest’ultimo, ex art. 15.1, il compito di << segnalare, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 2, comma 1. >> (22).
Ultima considerazione, in relazione all’istituto di composizione negoziata, va fatta sulla circostanza che non è incardinata negli OCRI ma verrà gestita, ex art. 2.1, dal segretario generale della camera di commercio, nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell’impresa, che nominerà l’esperto indipendente. Tale scelta andrà rivalutata nel futuro, bisognerà vedere se tale sistema verrà sfruttato per adeguare l’istituto dell’OCRI o rimarrà esperienza a sé stante. Non bisogna, infatti, dimenticare che il tutto deve tendere a preparare  il terreno agli strumenti di allerta, instillando la cultura, alle imprese, della prevenzione e del chiedere aiuto; è importante lavorare, in questo periodo di crisi economica, con uno strumento che rappresenti la “palestra”, per gli esperti, nell’assistenza al debitore per la ricerca e per l’attuazione degli strumenti di risoluzione della crisi(23).
Se, quindi, si può essere felici che il legislatore abbia inserito delle novità e non si sia limitato a fare degli sterili rinvii(24), altrettanto non si può dire con le tempistiche che, a parere di chi scrive, sono state il contrario di tempestive e non sono state compatibili con la crisi di proporzioni mondiali, che stiamo vivendo(25).

3. L’analisi dei rapporti tra il procedimento di composizione assistita della crisi e la procedura di allerta

È bene fare una riflessione sui rapporti fra l’allerta e questa procedura. Infatti, come si è visto, qualsiasi strumento di allerta e composizione assistita della crisi può funzionare solo se basato su solide fondamenta di una nuova cultura dell’impresa.
Si crede, quindi, che sia necessario puntare su percorsi formativi, di aggiornamento, sostegno e consulenza in favore degli imprenditori. Inoltre, le procedure, per funzionare, devono trovare un ambiente confidenziale, non tanto a parole ma a fatti(26), in modo da poter essere guidate da professionisti indipendenti esperti in materia aziendale considerati, dagli imprenditori, fratelli maggiori pronti a dare consigli e non a fare “la spia”(27).

4. La resilienza delle imprese di fronte al Covid-19

Giunti al termine dell’esame è importante rispondere alla domanda iniziale “le procedure di allerta sono una manna dal cielo o una zavorra ai tempi della pandemia da Covid-19?”.
Orbene, si è visto quali siano i punti di forza e quali quelli di debolezza e come il legislatore dovrebbe intervenire, proprio in questo momento di pandemia, per migliorare l’istituto e renderlo una “manna dal cielo”. Allo stato attuale, il giudizio del legislatore, è che si tratti di una “zavorra” e, infatti, su suggerimento anche della dottrina(28), è stato rinviato, formalmente, prima al 1° settembre 2021 poi al 31 dicembre 2023(29), sostanzialmente, a “tempo indefinito”.
La domanda ulteriore da porci è “se non vengono in aiuto le procedure di allerta, quali strumenti, le imprese, hanno per essere resilienti nell’era del Covid-19?”
Essere resilienti, davanti alla crisi, significa far fronte in maniera positiva a questo evento traumatico con la capacità di riorganizzarsi, ricostruirsi, restando sensibili alle opportunità che l’evento ha offerto(30).
A parere di chi scrive, le imprese, che all’improvviso hanno perduto le proprie certezze e la dinamica dei propri cicli produttivi, hanno la necessità di avere strumenti di allerta che, con tempestività(31), rivelino la crisi e siano capaci di ricostruire la piramide degli eventi che hanno portato a ciò, arrivando al nocciolo del problema e sanando, con l’aiuto degli OCRI e delle procedure di composizione della crisi, non sono gli eventi anomali ma anche quelli che, solo potenzialmente, potrebbero diventarlo(32).
Abbiamo già visto che le procedure di allerta, per come congegnate, hanno tutta una serie di inefficienze ma, in un momento traumatico come quello della pandemia, costituiscono un buon punto di partenza per reagire in maniera scattante ed essere, quindi, capaci di fronteggiare efficacemente la crisi, nonostante tutto e contro ogni previsione (33).
L’alternativa, che è stata applicata, è quella di utilizzare, finora, le regole della legge fallimentare e, dal 15 novembre 2021(34), la composizione negoziata della crisi d’impresa. Appare abbastanza chiaro che la legge fallimentare non abbia gli strumenti per rendere le imprese resilienti alla crisi. Si spera, quindi, che le modifiche apportate, e quelle che saranno apportate, siano capaci di far sì che le imprese non rimangano imbrigliate nel sistema fallimentare, del 1942, incapace di adattarsi rapidamente al cambiamento improvviso che la crisi Covid-19 impone(35).
Questo improvviso fenomeno epidemico, di gigantesca portata, ha messo ancora più a  nudo le difficoltà strutturali dell’attuale legge fallimentare esaltandone, oltre misure, le contraddizioni. Tutto ciò ha spinto il legislatore a introdurre, quanto meno, il nuovo strumento di composizione negoziata della crisi, nella speranza di rendere le imprese capaci di risollevarsi positivamente dalla crisi, ed a posticipare l’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e degli strumenti di allerta, nella speranza che questa vacatio legis, di lunghezza eccezionale, sia sufficiente a migliorarne gli aspetti più critici(36).

Note

1 L’entrata in vigore del Codice era stata già rinviata, dall’art. 5 del d.l. n. 23/2020, al 1° settembre 2021. Dalle prime notizie ufficiali, questo nuovo rinvio è giustificato dalla necessità di << adeguare gli istituti alla direttiva 2019/1023>> Cfr. PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 32, in Governo.it, 05 agosto 2021.

2 Altri Paese europei, ad esempio la Spagna, hanno adottato soluzioni differenti ritenendo che l’entrata in vigore della nuova Ley concorsal, contribuisse a migliorare la “cassetta degli attrezzi” con cui far fronte alla nuova crisi. Cfr. L. PANZANI e M. ARATO, Il Codice della crisi: un rinvio o un addio?,in ilcaso.it, 5 ottobre 2020, 1.

3 Si parte da una base in cui, anche escludendo l’emergenza Covid, le associazioni di imprenditori e larga parte del ceto professionale sono estremamente scettiche sulla riforma. La dottrina maggioritaria, inoltre, ritiene che il rinvio consenta di evitare difficoltà interpretative e procedurali che si sarebbero manifestate durante la fase di implementazione degli istituti. Ancora, ritengono che sarebbe stato un inutile shock per gli uffici giudiziari e operatori del settore già impegnati sul fronte dell’emergenza. Cfr. S. AMBROSINI, G. GIANNELLI, L’impatto del “Decreto Liquidità” sulla continuità aziendale delle imprese e sulle procedure concorsuali pendenti, in il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2020 (3-4), 2; M. IRRERA, E. FREGONARA, La crisi d’impresa e la continuità aziendale ai tempi del Coronavirus, in ilcaso.it, 15 aprile 2020, 4 ss.

4 Non è slittato l’obbligo, per l’amministratore, di individuare e monitorare tutti gli elementi che  costituiscono le ragioni della crisi. Così come non è slittato l’obbligo di ricercare una soluzione della crisi. Parte della dottrina auspicava un’attenuazione, anche, di questi nuovi obblighi imposti alle società. Cfr. L. DE BERNARDIN, Le misure di allerta interna ed esterna nel nuovo codice della crisi di impresa, in giustiziainsime.it, 26 novembre 2020, 15; I. POLLASTRO, Emergenza sanitaria e crisi d’impresa: come contenere il contagio?, in ilcaso.it, 02 aprile 2020, 9.

5 Cfr. Relazione illustrativa DL 23/2020 liquidità, in aidc.pro, 9 aprile 2020, 6.

6 La necessità di reprimere gli abusi ha eccessivamente condizionato il legislatore che ha creato una riforma non veramente capace di disciplinare, nelle sue fondamenta, il diritto della crisi. Cfr. S. AMBROSINI, G. GIANNELLI, L’impatto del “Decreto Liquidità” sulla continuità aziendale delle imprese e sulle procedure concorsuali pendenti, in il diritto fallimentare e delle società commerciali, 2020 (3-4), 1.

7  Cfr. F. MUCCIARELLI, La crisi economica da pandemia e la disciplina della crisi d’impresa: gli interventi del legislatore nel d.l. 23/2020, in sistemapenale.it, 11 aprile 2020, 3.

8 Non si può pensare di continuare a regolare la crisi, specialmente nel contesto dell’emergenza sanitaria e in quello che saranno i suoi effetti economici sul lungo periodo, con una legge fallimentare risalente nel tempo che è stata interessata, negli ultimi 15 anni, da una serie di modifiche, molte delle quali con la tecnica della decretazione d’urgenza, che l’ha resa instabile, incoerente e non al passo con i tempi. Non si può regolare la crisi economica del 2021 con una legge pensata per disciplinare il diritto concorsuale in epoca fascista. Cfr. R. RORDORF, L’impresa in difficoltà. La disciplina della crisi di impresa nel quadro delle difficoltà generate dal lockdown e da una ripresa dell’attività parziale ed inceppata, cit, 134.

9 Siamo davanti al paradosso per cui il Codice della crisi viene rinviato perché c’è crisi. Non sembra logico il fatto che davanti ad una crisi economica, anche terribile come quella che stiamo vivendo, si paralizzi, per non si sa bene quanto tempo, uno strumento che proprio una simile crisi era destinato a fronteggiare. Cfr. A. M. LEOZAPPA,  Quando il Codice della crisi viene rinviato per  la crisi,  in ilfalimentarista.it, 21 maggio 2020, 1;LAMANNA, Fallimenti, il decreto liquidità fa slittare di un anno il debutto del nuovo Codice della crisi, in la Repubblica, 11 aprile 2020, 2.

10 Questi rinvii, non accompagnati da alcuna modifica, sono stati significativi dello scetticismo e ostilità, del legislatore, nei confronti dell’allerta. A ben vedere la legge fallimentare del 1942 entrò in vigore in pieno periodo bellico, senza nessun rinvio. Se il legislatore credesse, realmente nel Codice, avrebbe pensato subito di migliorarne gli aspetti più critici e lo avrebbe già utilizzato, in questo momento storico, per impedire che la crisi generale travolga tantissime imprese sane che, in assenza di strumenti di prevenzione, finiranno per dover utilizzare strumenti non adeguati che non contemplano la conservazione dell’impresa e dei suoi valori. Cfr. R. RORDORF, Il codice della crisi e dell’insolvenza in tempi di pandemia, in giustizia insieme, 08 aprile 2020, 3 ss.

11 Il Codice è ispirato, da un lato, a sanzionare e a prevenire le situazioni di crisi, introducendo un diffuso sistema di monitoraggio con strumenti di allerta, interni ed esterni all’impresa, per anticipare e consentire un più tempestivo intervento per fronteggiarla; dall’altro, quando sia inevitabile il fallimento, a rendere  meno traumatico tale evento, promuovendo una cultura del risanamento anziché dell’eliminazione dell’impresa dal mercato. Cfr. F. LAMANNA, Fallimenti, il decreto liquidità fa slittare di un anno il debutto del nuovo Codice della crisi, cit, 1.

12 Mauro Vitiello, capo dell’ufficio legislativo del ministero della Giustizia, nel convegno promosso a Bergamo dall’Ordine dei commercialisti ha affermato << Rischio rinvio sine die per il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: se già, infatti, l’entrata in vigore è slittata al 1° settembre 2021, come stabilito dal decreto liquidità, aleggia la sensazione sia in pericolo, perché, sbagliando viene visto dalle opposizioni e da parte della maggioranza come un complesso di norme ostili al tessuto produttivo>>. Cfr. S. D’ALESSIO, La crisi d’impresa è in stallo, in Italia Oggi, 28 settembre 2020, 28.

13 Riassuntivamente, la dottrina, ritiene che le procedure di allerta abbiano le seguenti criticità: farraginosità della procedura; costi troppo elevati; pubblicità negativa con soggetti esterni; pericolo che si conclusa, in caso di insuccesso, nel tavolo del pubblico ministero, aprendo le parte alla liquidazione giudiziale. Cfr. M. IRRERA, Le misure di allerta ai tempi del coronavirus, in dirittobancario.it, 2020, 1.

14 Cfr. L. SALVATO, Strumenti di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa (anche al tempo del Covid-19), in giustiziacivile.com, 16 aprile 2020, 36.

15 Cfr. F. SANTANGELI e A. FABBI, Il (giusto) differimento, in ragione dell’emergenza, della entrata in vigore del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza; ma è indispensabile che alcune norme entrino in vigore immediatamente, in ilcaso.it, 16 aprile 2020, 2.

16 È mancata, per troppo tempo, una riflessione su quali previsioni del Codice della crisi fosse opportuno che slittassero, per apportare dei correttivi, e quali, invece, potevano entrare in vigore poiché più adatte, rispetto alla legge fallimentare, a disciplinare la materia in un momento storico così delicato, contraddistinto da una gravissima crisi economica. Cfr. M. FABIANI e L. PICCOLO, Legislazione d’emergenza epidemiologica Covid- 19, giustizia civile e crisi d’impresa: le ultime novità introdotte in sede di conversione del cd. Decreto liquidità, in Notariato.it. 30 luglio 2020, 2.

17 Cfr. M. FABIANI e L. PICCOLO, Legislazione d’emergenza epidemiologica Covid-19, giustizia civile e crisi d’impresa: le ultime novità introdotte in sede di conversione del cd. Decreto liquidità, cit, 11; L. PANZANI e M. ARATO, Il Codice della crisi: un rinvio o un addio?,cit, 10.

18 Anche la dottrina che ha spinto per il rinvio del Codice, causa Covid-19, ha sempre ritenuto che l’implementazione dell’OCRI avrebbe costituito un utile supporto alle imprese, specialmente in relazione a possibili processi di ristrutturazione. Cfr. I. POLLASTRO, Emergenza sanitaria e crisi d’impresa: come contenere il contagio?, in ilcaso.it, 02 aprile 2020, 6.

19 In relazione agli OCRI si ritiene che si sarebbe potuto prevedere un utilizzo volontario ma con un’estensione della competenza anche per le piccole imprese, magari disponendo che, per queste ultime, non ci fosse necessità di nominare un collegio ma solo un esperto. In questo modo tutte le imprese, in modo snello, avrebbero avuto la possibilità di chiedere un aiuto, concreto e competente, a raggiungere l’uscita della crisi con soluzioni adeguate. Cfr. G. LIMITONE, L’accompagnamento fuori della crisi con l’aiuto dell’occ-covid-19, in ilcaso.it, 18 aprile 2020, 6 ss.

20 Ai sensi dell’art. 17, comma 1, << L’imprenditore commerciale e agricolo che possiede congiuntamente i requisiti di cui all’articolo 1, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza, può chiedere la nomina dell’esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa>>.

21 << si introduce l’istituto della “composizione negoziata della crisi”, che rappresenta un nuovo strumento di ausilio alle imprese in difficoltà finalizzato al loro risanamento. Si tratta di un percorso di composizione esclusivamente volontario e caratterizzato da assoluta riservatezza. Si accede tramite una piattaforma telematica. All’imprenditore si affianca un esperto, terzo e indipendente e munito di specifiche competenze, al quale èaffidato il compito di agevolare le trattative con i creditori necessarie per il risanamento dell’impresa>>. Cfr. PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 32, cit, 05 agosto 2021.

22 Esso rappresenta un << dovere che rientra nella previsione dell’articolo 2403 del codice civile>>. La tempestiva segnalazione e, quindi, l’adempimento di tale dovere, non costituisce, come nel caso dell’art. 14 CCII, specifica causa di esonero di responsabilità, ma sarà “solo” valutato ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’art. 2407 c.c. Cfr. Relazione illustrativa allo schema di decreto legge recante misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia, in dirittodellacrisi.it, 10 agosto 2021, 3; L. DE ANGELIS, Collegio sindacale in prima linea nella segnalazione, in Italia Oggi, 6 agosto 2021, 30.

23 A parere di chi scrive, c’è la necessità che l’organismo di composizione, non rimanga una parentesi ma venga sfruttati per rodare l’OCRI e fargli maturare best practice che ne assicurano speditezza di azione ed efficacia di intervento una volta che le procedure di allerta saranno, finalmente, entrate in vigore. Cfr. R.  RANALLI, Il successo della riforma dipende dall’OCRI: un accorato suggerimento al legislatore, in ilcaso.it, 4 dicembre 2018, 15.

24 L’ennesimo mero rinvio non sarebbe stato sicuramente risolutivo. La crisi che stiamo vivendo richiede di agevolare la ristrutturazione precoce. Cfr. M. POLLIO e F. PONGIGLIONE, Un tutor per amico, per aiutare l’impresa ad uscire dalla crisi, in Italia Oggi, 9 agosto 2021, 4.

25 Esprime il concetto molto bene il dott. Limitone, giudice delegato nel Tribunale di Vicenza, << giova ribadire che, per evitare lo spettro del fallimento sistemico bisogna individuare soluzioni azzeccate, funzionali, vere, e farlo presto, avendo presente che subito è già tardi>> Cfr. G. LIMITONE, L’accompagnamento fuori della crisi con l’aiuto dell’occ-covid-19, cit, 7.

26 << È stata da talune parti prospettata la necessità di prevedere uno sbocco giudiziale delle procedure in esame, quando esse non diano i risultati sperati o per l’oggettiva impossibilità di conseguirli o per la mancanza dell’impegno a tal fine richiesto all’imprenditore interessato. Non sembra, però, che una simile previsione normativa davvero occorra. S’è già detto che il ricorso alle procedure di allerta e di composizione assistita della crisi non deve essere (e soprattutto non deve venir percepito come se fosse) un piano inclinato verso la liquidazione giudiziale dell’impresa; e si è perciò già sottolineato il carattere confidenziale e stragiudiziale che dette procedure debbono avere. Sono state ipotizzate sanzioni penali per chi non ne faccia uso, o ne faccia  cattivo uso, ed è stata espressamente enunciata la possibilità, in questi casi, d’incorrere in responsabilità civile per gli amministratori di società. Qualora, nondimeno, la procedura non dia i risultati sperati, giacché non si perviene ad uno spontaneo risanamento dell’impresa né si raggiungano accordi con i creditori che valgano a scongiurare la crisi ed a prevenire l’insolvenza, è ovvio che si determineranno le condizioni per la successiva instaurazione di procedure giudiziali destinate all’accertamento ed alla gestione delle situazioni di crisi o d’insolvenza. Ma è bene che ciò avvenga secondo le regole che ordinariamente disciplinano l’apertura di tali procedure, ad iniziativa dei soggetti legittimati ad instaurarle, essendo ormai venute meno le condizioni che in precedenza potevano aver giustificato l’adozione di eventuali misure protettive. Non sembra invece esservi alcuna necessità – né appare opportuno, per le ragioni già sopra chiarite – che l’apertura di una procedura di liquidazione giudiziale sia fatta discendere in modo automatico dalla conclusione negativa del tentativo di composizione della crisi.>> Cfr. COMMISSIONE PER ELABORARE PROPOSTE DI INTERVENTI DI RIFORMA, RICOGNIZIONE E RIORDINO DELLA DISCIPLINA DELLE  PROCEDURE  CONCORSUALI, Relazione  allo schema di  legge  delega per la riforma delle  procedure  concorsuali, in  Giustizia.it, 28  gennaio 2015, 13 ss.

27 Cfr. P. VELLA, L’allerta nel codice della crisi e dell’insolvenza alla luce della direttiva (UE) 2019/1023, cit, 32.

28<< […] Codice della crisi e della insolvenza, la cui entrata in vigore, a nostro avviso, va rinviata al futuro neppure prossimo. D’altra parte, il segnale è già arrivato in questi giorni dal rinvio per decreto di alcune parti e per alcune imprese della nuova normativa, specie per quanto concerne l’allerta, i cui indici sono inevitabilmente deformati dalla situazione eccezionale, che si somma alle già note criticità manifestate per l’attuazione delle misure da parte di imprese ancora non ben organizzate in tal senso e che dovranno indirizzare le proprie energie cognitive ad altro>>, F. FIMMANO’, Crisi di Impresa e resilienza nell’era del coronavirus: il tempo dei concordati fallimentari del giorno dopo a garanzia pubblica, in Giustizia civile, Emergenza Covid-19 Speciale, 2020, 32.

29 L’art 1 lett. b) del Decreto Legge n. 118/2021 ha stabilito che << Il titolo II entra in vigore il 31 dicembre 2023>>. Ufficialmente tale rinvio è motivato dal voler << sperimentare l’efficacia della composizione negoziata e rivedere i meccanismi di allerta contenuti nel codice della crisi d’impresa>>. Cfr. PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, Comunicato stampa del Consiglio dei Ministri n. 32, cit, 05 agosto 2021.

30 L’espressione è mutuata dalla tecnologia dei materiali. Si intende l’attitudine degli stessi ad assorbire energia in conseguenza delle deformazioni elastiche e plastiche fino alla rottura. Cfr. F. FIMMANO’, Crisi di Impresa e resilienza nell’era del coronavirus: il tempo dei concordati fallimentari del giorno dopo a garanzia pubblica, cit, 31.

31 La tempestività richiede prima di tutto una maturazione culturale. È una questione di percezione delle conseguenze, nel caso in cui ci sia una crisi conclamata. Le scelte del Codice della Crisi, seppure con tutti i limiti evidenziati, soprattutto in riferimento agli indicatori di allerta, va in quella direzione. Essa renderà a tutti, evidente, la differenza concreta, nel risultato finale, tra debitore che si è mosso in anticipo e, quello, che si sia fatto sorprendere dalle segnalazioni dei creditori qualificati o dagli organi di controllo. Saranno le vicende dell’imprenditore della porta acconto a rendere percepibile, anche ai meno attenti, che si salva e sarà resiliente alla crisi solo chi ha agito con tempestività. Cfr. R. RANALLI, La riforma della crisi d’impresa.  Dalla preallerta sino all’istanza al Tribunale passando attraverso le procedure di composizione assistita. I presidi organizzativi e le regole di governo previste dalla riforma, in osservatorio-oci.org, gennaio 2018, 11.

32 V. F. FIMMANO’, La resilienza delle imprese di fronte alla crisi da Coronavirus mediante affitto d’azienda alla newco-start up, auto-fallimento e concordato “programmati”, in ilcaso.it, 01 aprile 2020, 4 ss.

33 Sul tema, nuovamente, F. FIMMANO’, La resilienza delle imprese di fronte alla crisi da Coronavirus mediante affitto d’azienda alla newco-start up, auto-fallimento e concordato “programmati”, cit., 7.

34 Ai sensi dell’art 27 del D.L n. 118/2021 << Gli articoli 2, 3, commi 6, 7, 8 e 9, e gli articoli da 4 a 19 entrano in vigore il 15 novembre 2021>>.

35 Affinché una impresa possa essere resiliente a questo tipo di crisi è necessario che ci sia un sistema facilmente accessibile di informazioni, formazione, aggiornamento e consulenza del ceto imprenditoriale. La legge fallimentare, invece, è completamente priva di strumenti di analisi, monitoraggio, previsione e pianificazione. Al contrario, essa è imperniata su procedure concorsuali giudiziali che sono sempre state vissute, dalle imprese, solo come un male da evitare, causando ulteriori ritardi nell’emersione della crisi, che si traduce in fallimento assicurato per l’impresa. Cfr. P. VELLA, L’epocale introduzione degli strumenti di allerta nel sistema concorsuale italiano, in Questione Giustizia, 2019 (2), 8.

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