L’ergastolo ostativo si colloca dentro l’orizzonte costituzionale delle pene?

Articolo a cura dell’Avv. Fanara Sonia

Ergastolo ostativo

Nell’ordinamento penitenziario italiano è previsto una pena sui generis nota con il nome di Ergastolo Ostativo, la quale prevede il divieto di concessioni di benefici penitenziari, e cosa più discussa, il divieto di concessione della liberazione condizionale, per coloro che, condannati per taluni delitti contenuti ex art. 4 bis ord. penit, pur potendo, decidano di non collaborare utilmente con la giustizia, trasformando la condanna in una detenzione intramuraria perpetua.
È inevitabile, allora, chiedersi se gli “ingranaggi” dell’art. 4 bis dell’ord. penit stiano dentro “l’orizzonte costituzionale delle pene”.
Nonostante, la Corte costituzionale ha aperto la strada verso un reale cambiamento in merito a tale pena, tuttavia, per lo più i giudici (di cognizione, di sorveglianza, costituzionali) danno una risposta affermativa a tale quesito.
Essi affermano che l’ergastolo ostativo non è de jure una pena perpetua poiché se de facto si rivela tale, ciò sarebbe imputabile all’ergastolano che preferisce la morte dietro le sbarre ad una collaborazione esigibile.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente in Italia, però, si scontra inevitabilmente con molti dettami della nostra Carta costituzionale.
Primo fra tutti l’art. 22 c.p. contrasta palesemente con l’art. 27 c. 3 Cost; è noto, infatti, che la Corte costituzionale ha escluso l’illegittimità della pena del carcere a vita, in quanto non si tratterebbe di una condanna sine die potendo riconoscere nell’istituto estintivo della liberazione condizionale, la “porta d’uscita” che consente l’effettivo reinserimento anche dell’ergastolano nel consorzio civile, secondo la previsione di cui all’art. 27 c.3 Costituzione. [1]
In questo modo una pena de iure perpetua (art. 22 c.p.) potrebbe non esserlo più de facto. Questa è una strategia argomentativa che fa salva la pena dell’ergastolo ma che non si può posporre per la sua variante “ostativa” perché se la liberazione condizionale è l’unico istituto che in virtù della sua esistenza nell’ordinamento rende l’ergastolo non contrastante con il principio rieducativo della Costituzione, allora deve desumersi che l’ergastolo nella sua variante “ostativa” sia incostituzionale in quanto pena perpetua non riducibile.[2]
Si può desumere anche una violazione dell’art. 117 Cost, come modificato dalla legge n. 3/2001, laddove impone al legislatore nazionale il rispetto degli obblighi internazionali pattizi e in ragione di ciò, l’ergastolo ostativo in quanto pena perpetua viola l’art. 3 CEDU ossia «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti».
E ancora altri profili di incostituzionalità sono legati al fatto che in quanto pena fissa rende irrilevante il percorso rieducativo del reo, assumendosi come unico indice legale di ravvedimento la “scelta del condannato di collaborare”, violando così sempre l’art. 27 co. 3 proprio per l’irragionevolezza dell’equivalenza tra collaborazione e ravvedimento e anche dell’art. 27 c. 4 in quanto pena detentiva fino alla morte, comporta per il reo condannato all’ergastolo ostativo non collaborante il mancato ottemperamento al divieto assoluto e incondizionato della pena di morte sancito appunto ex art. 27 co.4.
Inoltre, la pena dell’ergastolo ostativo è rigidamente ancorata al tipo di reato commesso, in forza di un automatismo normativo a sua volta fondato su presunzioni legali assolute.
In ultimo la rigidità del meccanismo ostativo lede il diritto alla difesa garantito ex art. 24 Cost che si consuma sia prima che dopo la condanna, risultando così pregiudicato in entrambe le fasi del processo e dell’esecuzione penale, attraverso “il ricatto” dell’esclusione dei benefici penitenziari.
In aggiunta, il regime ostativo dell’art. 4 bis ord. penit. configura in termini giuridici un trattamento equivalente alla tortura, il cui divieto l’Italia è tenuta a rispettare quale regola costituzionale ex art. 13 c. 4 Cost, obbligo internazionale pattizio ex art. 117 c.1. Cost, nonché l’art. 10 della Cost che prevede espressamente «L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali». [3]

1. Una pena senza liberazione condizionale: una questione sovranazionale

Va rilevato un aspetto molto importante ossia in ambito sovranazionale non esiste una disciplina del tutto sovrapponibile a quella del nostro ergastolo ostativo, è infatti una disciplina che risponde ad una specificità storica italiana.
Ciò posto va comunque osservato che esiste una problematica analoga negli altri paesi, in relazione a casi di ergastolo per detenuti considerati “pericolosi” ai quali sia vietato l’accesso a misure simili alla liberazione condizionale e che pertanto siano sottoposti, come nel regime predisposto in Italia, ad una detenzione perpetua.
Per questa ragione occorre volgere lo sguardo alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che indagando sulle presunte violazioni della Convezione Europea dei Diritti dell’Uomo ha fornito importanti indicazioni in merito alla previsione di meccanismi che consentano de jure o de facto la liberazione anticipata del condannato.
In particolare, l’attenzione della Corte EDU è stata sempre posta sulla violazione dell’art. 3 CEDU, che prevede il divieto di pene o trattamenti inumani o degradanti e si è sviluppata verso due direttrici: in primo luogo sulla violazione dell’art. 3 CEDU nel caso in cui la condanna all’ergastolo non sia accompagnata dalla possibilità della liberazione anticipata o condizionale[4]; in secondo luogo sulla legittimità convenzionale dell’estradizione[5] di soggetti che nello Stato richiedente potrebbero essere sottoposti a trattamenti contrari all’art. 3 CEDU con particolare riferimento all’ergastolo senza possibilità di liberazione anticipata.
Le conclusioni cui arriva la Corte EDU, dopo un percorso durato anni e tuttora in evoluzione, sono fondamentali per accertare la compatibilità dell’ergastolo ostativo in Italia con le prescrizioni convenzionali che impongono l’umanità della pena e del trattamento penitenziario.

2. Giurisprudenza europea sull’umanizzazione dell’ergastolo: i casi più emblematici

Dopo aver analizzato brevemente in che contesto si collocano le norme convenzionali, vediamo ora le principali sentenze in materia di ergastolo senza possibilità di accesso alla liberazione condizionale, partendo dalla previsione di cui all’art. 3 CEDU ossia «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti».
Kafkaris c. Cipro (2008)
In tale vicenda, la Corte EDU ha risposto la sua attenzione direttamente su problemi di ordine interno.
Kafkairs, un cittadino cipriota, condannato per triplice omicidio con premeditazione, lamentava contro Cipro, la mancata scarcerazione dopo quindici anni di carcere e per questo adisce la Corte EDU lamentando a fondamento del ricorso la violazione dell’art. 3 CEDU.
Con la sentenza 12 ottobre 2008, la Grande Chambre della Corte, seppur con ristretta maggioranza (dieci voti contro sette) respingeva il ricorso di Kafkairs affermando che la pena della reclusione a vita non contrasta con l’art. 3 CEDU allorquando l’ordinamento interno consenta la possibilità giuridica di una liberazione anticipata: nel caso di Cipro ciò si poteva conseguire in ragione della possibilità di concessione della grazia da parte del Presidente della Repubblica cipriota su proposta del Procuratore generale; ciò era sufficiente per riconoscere la concreta possibilità per il condannato di essere rilasciato anticipatamente.
A margine di questa sofferta sentenza, non mancarono le numerose critiche di alcuni giudici dissenzienti.
Infatti, le dissenting opinion dei Giudici Tulkens, Cabral Barreto, Fura-Sandstrom, Spielmann e Jebens[6], allegate alla sentenza in esame evidenziano come sia problematica l’affermazione della maggioranza secondo cui il condannato, nel caso affrontato, avesse concrete possibilità de facto di non dover trascorrere tutta la propria vita in carcere.
Questo per tre ragioni: la natura discrezionale del provvedimento di grazia del Presidente della Repubblica cipriota, la completa assenza di garanzie procedurali contro l’uso arbitrario della sua prerogativa e il dato statistico dell’esigua applicazione della grazia presidenziale nell’ordinamento cipriota.
Per i giudici dissenzienti la pena, anche nel caso dell’ergastolo, dovrebbe sempre mirare al reinserimento sociale dei condannati e questo principio, se pur privo di un ancoraggio testuale nella CEDU, avrebbe dovuto essere riconosciuto dalla Corte dichiarando l’incompatibilità con l’art. 3 CEDU dell’ergastolo senza possibilità di liberazione condizionale.
(segue) Vinter e altri c. Regno Unito (2013): un primo passo verso un diverso orientamento
Dopo alcune pronunce sostanzialmente omogenee al deludente dictum di Kafkairs c. Cipro, in Vinter ed altri c. Regno Unito, la Grande Camera raccogliendo il messaggio lanciato da quei giudici dissenzienti, affina la sua interpretazione dell’art. 3 CEDU.
Il caso riguardava tre cittadini del Regno Unito, il primo dei quali Vinter era stato condannato come recidivo in omicidio; gli altri Bamber e Moore rispettivamente per 5 e 4 omicidi. I tre inglese proposero ricorso alla Grande Chambre questa volta presieduta dal giudice lussemburghese Spielmann che aveva avuto un ruolo peculiare nella stesura delle opinioni di dissenso nel caso Kafkairs.
Con grande accuratezza ed analiticità la sentenza 9 luglio 2013, articolata in 139 paragrafi, interveniva a ribaltare il giudizio (con la maggioranza di quattro contro tre) il 17 gennaio 2012 espresso dalla Sezione semplice (IV) nel senso della infondatezza dei ricorsi alla luce dell’art. 3 CEDU.
La motivazione della Grande Chambre faceva leva in particolare, su una serie cospicua ed aggiornata di testi “europei”.
Tra di essi spicca il richiamo di alcune specifiche prese di posizione adottate dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa: la risoluzione 76/2 in tema di pene di lunga durata e di pene perpetue; la Raccomandazione del 2003 in tema di gestione da parte delle amministrazioni penitenziarie dei condannati per tali tipi di pene.
L’esposizione dei motivi precisava quanto segue: «Non bisogna privare i detenuti condannati a vita della speranza di ottenere la liberazione. Innanzitutto, perché non si può ragionevolmente sostenere che tutti i condannati a vita resteranno sempre pericolosi per la società; in secondo luogo, perché la detenzione di persone che non hanno alcuna speranza di essere liberate pone gravi problemi di gestione ossia attinenti agli incentivi alla cooperazione, alla sicurezza e alla limitazione dei comportamenti di ribellione, ai programmi di sviluppo e alla pianificazione della pena. Così i paesi la cui legislazione prevede la pena dell’ergastolo effettivo dovrebbero garantire la possibilità di riesaminare la pena dopo un certo numero di anni e a intervalli regolari, al fine di decidere se un detenuto condannato a vita possa scontare il resto della sua pena in seno alla comunità e in quali condizioni e con quali misure di presa in carico». 
La Corte faceva rilevare ancora «Una persona condannata all’ergastolo senza alcuna prospettiva di liberazione né possibilità di far riesaminare la sua pena perpetua rischia di non potersi mai riscattare: qualsiasi cosa faccia in carcere, per quanto eccezionali possano essere i suoi progressi per correggersi, la sua pena rimane immutabile e non soggetta a controllo. La punizione, del resto, rischia di appesantirsi ancora di più con il passare del tempo: quanto più vive il detenuto, tanto più lunga sarà la sua pena. In tal modo, anche quando l’ergastolo è una punizione meritata alla data in cui viene inflitta, col passare del tempo esso non garantisce più una sanzione giusta e proporzionata»[7].
Alla fine di un lunghissimo itinerario di documentazione, la Grande Chambre giungeva ad una conclusione generale riguardante le pene dell’ergastolo che riporto testualmente «Per i motivi sopra esposti, la Corte considera che, per quanto riguarda le pene perpetue, l’art. 3 della Convezione europea debba essere interpretato nel senso che esige che esse siano riducibili, ossia sottoposte ad un riesame che permetta alle autorità nazionali di verificare se, durante l’esecuzione della pena, il detenuto abbia fatto dei progressi sulla via del riscatto tali che nessun motivo legittimo relativo alla pena permetta più di giustificare il suo mantenimento in detenzione».
Seguivano poi alcune spiegazioni di portata limitativa o estensiva.
Infatti, la Corte sottolinea che tenuto conto del margine di apprezzamento che deve essere accordato agli Stati contraenti in materia di giustizia penale e di determinazione delle pene, essa non ha il compito di imporre la forma (amministrativa o giudiziaria) che un tale esame deve assumere; per lo stesso motivo essa non deve stabilire in quale momento si debba procedere a un tale esame.
Ciò premesso, la Corte constatava anche che, dagli elementi di diritto comparato e di diritto internazionale prodotti dinanzi ad essa, risulta che vi è una netta tendenza in favore della creazione di un meccanismo speciale che garantisca un primo esame entro un termine massimo di venticinque anni da quanto la pena perpetua è stata inflitta, e poi, successivamente, dei riesami periodici.
Le specificazioni di portata estensiva da parte della Corte infatti sono state le seguenti: «Anche se il riesame richiesto è un evento che, per definizione, può avvenire soltanto dopo che sia stata pronunciata la pena, un detenuto condannato all’ergastolo effettivo non deve essere obbligato ad attendere di aver passato un numero indeterminato di anni in carcere prima di poter lamentare la mancata conformità delle condizioni di legge alle quali la sua pena è compatibile con le esigenze dell’art. 3 CEDU».
Ciò contravverrebbe non solo al principio della certezza del diritto ma anche ai principi generali relativi alla qualità di vittima, nell’accezione di questo termine che si ricava dall’art. 34 della Convenzione.
Inoltre, nel caso in cui la pena non è riducibile ai sensi della legislazione nazionale alla data in cui è stata pronunciata, non sarebbe logico aspettarsi che il detenuto cooperi per il proprio reinserimento senza sapere se, in una data futura non conosciuta, sarà o meno istituito un meccanismo che permetta di prevedere la sua liberazione in considerazione degli sforzi da lui compiuti per il reinserimento.
Un detenuto condannato all’ergastolo ha il diritto di sapere, sin dall’inizio della sua pena, cosa deve fare perché sia esaminata una sua possibile liberazione e quali siano le condizioni applicabili.
Egli ha il diritto, in particolare, di conoscere il momento in cui il riesame della sua pena avrà luogo o potrà essere richiesto.
Pertanto, quanto il diritto nazionale non prevede alcun meccanismo né alcuna possibilità di riesame delle pene dell’ergastolo, la conseguente incompatibilità con l’art. 3 CEDU decorre dalla data in cui la pena è stata inflitta e non in una fase successiva della detenzione.
In definitiva la Corte concludeva come segue: «Dichiara, con sedici voti contro uno, che vi è stata violazione dell’art. 3 CEDU nei confronti di ciascuno dei concorrenti».

3. Il diritto alla speranza: la concurring opinion del giudice Power-Forde

A margine della sentenza Vinter della Grande Camera, il giudice irlandese Ann Power-Forde redige una concurring opinion molto interessante in quanto si sostiene che la Corte EDU, nella sua pronuncia abbia implicitamente affermato che dall’art. 3 CEDU discende un generale «diritto alla speranza».
Testualmente il giudice concorrente afferma che: «La sentenza riconosce, implicitamente, che la speranza è un aspetto importante e costitutivo della persona umana. Gli autori degli atti più odiosi ed estremi che infliggono ad altri sofferenze indescrivibili conservano comunque la loro umanità fondamentale e hanno la capacità intrinseca di cambiare. Per quanto lunghe e meritate siano le pene detentive inflitte loro, essi conservano la speranza che, un giorno, potranno riscattarsi per gli errori commessi».
Secondo il giudice irlandese «i condannati all’ergastolo non dovrebbero essere interamente privati della speranza di poter uscire dal carcere e riscattarsi nel consorzio sociale. Impedire loro di nutrire tale speranza significherebbe negare un aspetto fondamentale della loro umanità e, pertanto, sarebbe degradante».
In dottrina si è efficacemente osservato che la “rivoluzione della dignità” – vista come una sintesi della libertà e dell’uguaglianza rafforzate nel loro essere fondamento della democrazia – costituisce il vero lascito del costituzionalismo del dopoguerra, con un cammino che è continuato fino alla Carta di Nizza, la quale si apre proprio all’insegna della dignità.
Secondo il nuovo orientamento della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, anche l’art. 3 CEDU persegue questo obiettivo ovvero proteggere la dignità di ogni essere umano tutelando uno dei valori
fondamentali delle società democratiche (sent. 18 dicembre 1996 Aksoy c. Turchia)[8].
L’art. 3 CEDU sembra non aggiungere nulla rispetto a quanto previsto dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri; è, tuttavia, l’interpretazione data alla norma dai giudici di Strasburgo a presentare aspetti di grande interesse per il penalista, segnatamente sotto il profilo della compatibilità dei sistemi sanzionatori con gli obblighi discendenti dalla Convenzione.
Dalla giurisprudenza della Corte EDU emerge, anzitutto, una valutazione descrittiva della gravità del comportamento lesivo effettuata secondo una progressione discendente che va dalla tortura ai trattamenti inumani ed a quelli degradanti.
Inoltre, nel procedere alla definizione del concetto di tortura, la Corte di Strasburgo ha fatto riferimento alla nozione delineata dall’art. 1 della Convenzione dell’ONU contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani e degradanti. Si è quindi ritenuto indispensabile l’accertamento dell’intenzione di torturare e delle finalità perseguite attraverso la tortura.
Dal divieto sancito dall’art. 3 CEDU, la giurisprudenza della Corte EDU ha fatto discendere molteplici implicazioni che coinvolgono un’ampia gamma di profili del sistema penale: dai limiti dell’uso della forza in occasione dell’arresto (sent. 5 aprile 2011 Sarigiannis c. Italia), all’ammissibilità di misure sanitarie coattive finalizzate a procedere al prelievo di campioni biologici, ai confini della discrezionalità delle autorità statali in materia di espulsione, estradizione e ogni altra forma di allontanamento di stranieri verso altri paesi.
Alla base del nuovo indirizzo interpretativo vi sono sia l’esigenza di conservare all’ergastolo il carattere di “sanzione giusta e proporzionata” anche a seguito dei mutamenti indotti nella personalità del reo dal trascorrere del tempo e dal suo impegno di riscatto, sia l’imperativo costituzionale, proprio di qualsiasi sistema giuridico fondato sulla dignità umana, di agire per il reinserimento di tutti detenuti (compresi i condannati all’ergastolo, quale che sia la natura dei delitti commessi) offrendo loro la possibilità di “correggersi e la prospettiva di essere liberati se vi riescono”.

3.1. Implicazioni della giurisprudenza EDU per l’ordinamento italiano: sentenza Öcalan c. Turchia (2003)

A conferma del nuovo orientamento, la Corte EDU, un anno dopo, torna nuovamente ad occuparsi della compatibilità con la Convenzione dell’ergastolo senza liberazione condizionale con la sentenza Öcalan c. Turchia del 18 marzo 2014. Essa ricopre un ruolo particolare nell’economia del nostro lavoro poiché la Corte analizza una disciplina molto simile alla pena dell’ergastolo “ostativo” presente in Italia. 
I profili di violazione dell’art. 3 CEDU lamentati dal ricorrente (fondatore e leader del Partito dei lavoratori del Kurdistan, movimento politico armato di stampo terroristico , meglio conosciuto come PKK[9]), riguardavano da un lato la sua condizione detentiva e in particolare il suo trattenimento in isolamento; dall’altro lato la sua condanna all’ergastolo senza prospettiva di una libertà totale o parziale tramite misure premiali e benefici penitenziari, trattamento penitenziario simile a quello previsto dall’art. 4 bis ord. penit. in Italia. E proprio quest’ultimo profilo è il più problematico.
La Corte EDU richiama testualmente i principi già enunciati nella sentenza Vinter, secondo cui la pena perpetua non è ex se incompatibile con la CEDU, ma lo diventa nel momento in cui la legge non preveda un meccanismo di revisione della pena che valuti il venire meno delle legittime esigenze che la giustificavano.
Dunque, la Corte dichiara all’unanimità la violazione dell’art. 3 CEDU rispetto alla pena dell’ergastolo ostativo inflitto a Öcalan, poiché, nel caso concreto, i giudici hanno ritenuto insufficiente la previsione di un rilascio immediato o differito da parte del Presidente della Repubblica in caso di malattia o in considerazione dell’età avanzata.
Parimenti, la stessa Corte ha ritenuto insufficiente la prospettiva di un’eventuale legge di amnistia, dato che non è stato né dimostrato né sostenuto dal governo che tale progetto fosse in discussione.
Questa pronuncia mette chiaramente in discussione la disciplina italiana dell’ergastolo ostativo. Infatti, secondo le indicazioni della Corte, una pena detentiva a vita senza la possibilità di accedere ai benefici penitenziari e a forme di liberazione anticipata si configura come un trattamento inumano e degradante violando così l’art. 3 CEDU.
La sentenza Öcalan differisce dalla sentenza Vinter poiché la legislazione turca, nei casi più gravi, oltre a prevedere per l’ergastolano l’impossibilità ad accedere alla liberazione condizionale, preclude anche l’accesso agli altri benefici penitenziari, effetto che non si verifica nella legislazione del Regno Unito e che dunque non venne trattata in Vinter.
Questa pronuncia della Corte di Strasburgo, come era intuibile, è stato preludio di ciò che poi concretamente si è affermato con la sentenza Viola c. Italia.

3.2. L’affaire Viola c. Italia

Come anticipato pocanzi, la sentenza Öcalan c. Turchia, pur riferendosi ad una vicenda che nulla a che vedere con l’ordinamento penitenziario italiano poiché oggetto della questione era il paese della Turchia, essendo la disciplina dello stesso molto simile all’ergastolo ostativo, era inevitabile che tale provvedimento mettesse in discussione anche la disciplina italiana dell’ergastolo ostativo.
Dunque, non può non trattarsi di una delle più famose sentenze recenti emesse dalla Corte di Strasburgo contro l’Italia, nota come l’Affaire Viola c. Italia.
La causa ha origine dal 1992 a partire del quale il Signor Marcello Viola è stato detenuto in carcere ininterrottamente, pur professandosi sempre innocente. È stato dapprima condannato a 12 anni di reclusione per associazione a delinquere di stampo mafioso, aggravata dalla qualità di promotore e organizzatore; in un secondo processo è stato condannato alla pena dell’ergastolo poiché gli sono stati attribuiti anche reati di omicidio, con il riconoscimento delle aggravanti mafiose.
La pena perpetua è divenuta definitiva nel 2004.
Nel 2011 e nel 2013 ha formulato domanda di permesso premio, ottenendo sempre una risposta negativa, è riuscito solo ad ottenere la liberazione anticipata che, tuttavia, non ha alcun effetto pratico su una pena che è condanna perpetua e immutabile «una pena fino alla morte»[10].
Nel marzo 2015 il Signor Viola chiede la liberazione condizionale al Tribunale di Sorveglianza dell’Aquila, sostenendo ancora la sua innocenza, la quale a suo giudizio impedisce la utile collaborazione con la giustizia, requisito, come è noto, imprescindibile per ottenere tale beneficio.
Nell’istanza, il detenuto chiede, anche, al Tribunale di Sorveglianza di sollevare questione di costituzionalità dell’art. 4 bis co.1 dell’ord penit per contrasto con la funzione rieducativa della pena ex art. 27 co.3 Cost e per violazione dell’art. 3 CEDU, assunto quale norma interposta ex art. 117 co.1 Cost.
Il Tribunale di Sorveglianza dichiara inammissibile e infondata la questione di costituzionalità e respinge l’istanza, ritenendo che la professione di innocenza non abbia rilievo nella fase esecutiva.
La Cassazione adita su ricorso avverso la decisione del Tribunale di sorveglianza, si pronuncia nel 2016, rigettando il ricorso e denegando di sollevare la questione di costituzionalità.
A questo punto, il Signor Viola si rivolge alla Corte EDU, invocando la violazione di quattro articoli della Convenzione ossia violazione dell’art. 3 CEDU, non aver collaborato con la giustizia ha comportato il mancato riesame della detenzione, tanto è vero che i giudici non hanno mai motivato nel merito il rigetto della condizionale; violazione dell’art  5 §4 ossia la detenzione non è mai stata considerata «lawfull» (legittima) sulla base di una valutazione nel merito; violazione dell’art 6 §2 ossia il diritto al silenzio è una conseguenza della presunzione di innocenza; e infine, violazione dell’art 8 ossia l’obbligo di collaborare con la giustizia viola l’integrità morale della persona e la pone in perenne conflitto con la propria coscienza.
La CEDU ha ritenuto ammissibili le doglianze in riferimento ai soli artt. 3 e 8 della Convenzione, contrariamente a quelle relative agli artt. 5 §4 e 6 §2 giudicate inammissibili.
La Corte afferma che i principi applicabili al caso di specie sono quelli esposti nella sentenza Vinter c. Regno Unito ed osserva in merito che, il ricorrente in questione non contesta la sproporzione della pena dell’ergastolo rispetto al fatto commesso e per i reati per il quale è stato condannato ma lamenta l’irriducibilità de jure e de facto di tale pena.
La Corte osserva inoltre che, nel caso di specie, il regime che viene applicato al soggetto è il risultato dell’applicazione combinata dell’art. 22 c.p. e degli artt. 4 bis e 58 ter dell’ord penit e che tale pena viene definita Ergastolo ostativo.
Tale regime ribadisce la stessa, preclude l’accesso ai benefici penitenziari compresa la liberazione condizionale in assenza di un’utile collaborazione esigibile a meno che la collaborazione sia ritenuta impossibile o irrilevante, ma nel caso concreto, il Signor Viola essendo stato riconosciuto come il capo del gruppo mafioso di appartenenza, la sua collaborazione non può essere definita né impossibile né irrilevante.
La Corte afferma che il regime di giustizia penale non è soggetto teoricamente al controllo europeo salvo che esso non violi i principi della Convenzione.
Inoltre, sostiene che l’obiettivo di risocializzazione deve essere perseguito dal legislatore, dal magistrato di sorveglianza e dalle autorità penitenziarie ed altresì ha dichiarato che le autorità nazionali devono dare ai detenuti condannati all’ergastolo una possibilità reale di reinserirsi.
Ora, se è vero che il regime dell’ordinamento penitenziario italiano offre al condannato la scelta di collaborare o meno con la giustizia, la Corte dubita della libertà di tale scelta, così come dell’opportunità di stabilire un’equivalenza tra la mancata collaborazione e la pericolosità sociale del condannato.
Infatti, la stessa, sostiene che la mancata collaborazione non può essere sempre imputata ad una scelta libera e volontaria e non implica necessariamente il mantenimento di legami con l’ambiente mafioso anche perché potrebbe accadere che un detenuto collabori con la giustizia al solo fine di ottenere i benefici ma non si sia, di fatto, allontanato dall’ambiente malavitoso.
La Corte sostiene che la personalità di un condannato durante l’esecuzione della pena possa evolversi, rivedendo in modo critico il proprio percorso criminale, per cui impedire in modo assoluto l’accesso ai benefici penitenziari per la sola mancata collaborazione senza tenere conto di qualsiasi cosa in positivo faccia il detenuto, rimanendo di fatto la pena immutabile, significa violare l’art. 3 CEDU.
La Corte riconosce anche che i reati per il quale il ricorrente è stato condannato sono particolarmente gravi e riguardano un fenomeno particolarmente pericoloso per la società; non a caso è stato introdotto il regime di cui all’art. 4 bis ord. penit a seguito di una riforma del regime penitenziario del 1992 in un contesto d’emergenza.
Tuttavia, la lotta contro questo fenomeno non giustifica deroghe alle norme di cui all’art. 3 CEDU che prevendono il divieto di pene inumani e degradanti.
Sugli altri rimedi volti ad ottenere il riesame della pena previsti dal nostro sistema interno ossia la domanda di grazia presidenziale, la domanda di sospensione della pena per motivi di salute, la Corte rammenta che la possibilità del detenuto di uno sconto di pena perpetua ottenendo tali benefici non corrisponde comunque a ciò che ricomprende l’espressione prospettiva di liberazione.
Peraltro, la Corte prende nota dell’affermazione del ricorrente secondo cui «Nessun detenuto condannato all’ergastolo disciplinato ex art. 4 bis ord penit ha mai beneficiato di una decisione di grazia presidenziale».
Conclusione: la Corte rammenta che la dignità umana che si trova al centro del sistema messo in atto dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà in maniera coercitiva senza sperare per il futuro al suo reinserimento.
Alla luce dei principi menzionati, la Corte ritiene che la pena dell’ergastolo inflitta al ricorrente in applicazione dell’art. 4 bis dell’ord. penit limiti eccessivamente la prospettiva di liberazione dell’interessato e la possibilità di un riesame della pena, poiché il regime ostativo così come congeniato, restringerebbe eccessivamente la possibilità di accesso a misure volte al reinserimento sociale del condannato e per questo si porrebbe in contrasto con il principio del necessario finalismo risocializzante della pena per il quale, a sua volta, in forza dell’art. 3 CEDU, costituirebbe l’oggetto di una vera e propria “positiv obligation”gravante sugli Stati membri del Consiglio d’Europa[11].
Per cui nel caso di specie le esigenze di cui all’art. 3 CEDU non sono state rispettate e, dunque, con votazione sei contro uno, si dichiara la violazione dell’art. 3 CEDU.
La natura della violazione riscontrata indica che lo Stato italiano deve mettere a punto, preferibilmente su iniziativa legislativa, una riforma del regime della reclusione a vita che garantisca la possibilità di un riesame della pena ed aggiunge che la dissociazione dall’ambiente mafioso può esprimersi anche in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia.
Infine, precisa che la constatazione della violazione pronunciata nella presente causa non può essere intesa nel senso di dare al ricorrente una prospettiva di liberazione imminente e non accorda alcuna somma a titolo di danno morale in quanto la constatazione della violazione dell’art. 3 CEDU è di per sé stessa un’equa soddisfazione; viene solamente accordato dalla Corte un rimborso per le spese sostenute dallo stesso di circa 6.000 euro.
Va sottolineato che alla presente sentenza è stata allegata un’opinione contraria del giudice Wojtyczek.
Egli non è d’accordo con la decisione della maggioranza sulla violazione dell’art. 3 CEDU nel caso di specie, in quanto egli sostiene che l’art. 2 CEDU afferma che «Gli Stati aderenti alla Convenzione hanno l’obbligo di adottare misure adeguate a proteggere la vita umana».
Questo obbligo comporta che ogni Stato adotti le misure più idonee a smantellare le organizzazioni criminali che sono una minaccia per la vita delle persone.
Il ricorrente, capo dell’organizzazione mafiosa di appartenenza, è stato condannato all’ergastolo e il clan mafioso è ancora attivo e costituisce una minaccia presente.
Inoltre, il ricorrente possiede delle informazioni che potrebbero aiutare l’autorità a perseguire altri membri del clan ancora in libertà, e pur potendo collaborare utilmente si rifiuta rivendicando la sua innocenza e il timore per la propria vita e quella della sua famiglia.
Orbene, a parere del giudice Wojtyczek, l’affermazione fatta dai suoi colleghi sul fatto che occorre sapere se la scelta di collaborare sia sempre libera e volontaria è sconcertante, in quanto va solo valutata la scelta in concreto del detenuto che sia libera e volontaria; in aggiunta, il giudice ricorda che la pena è strumento legale multidimensionale che oltre a tendere alla risocializzazione persegue altre funzioni quali la retribuzione, contribuendo a ridurre la criminalità.
La motivazione della sentenza invece lascia intendere che la risocializzazione sia l’unico scopo della pena. Se fosse così come ci si dovrebbe comportare di fronte a soggetti che hanno commesso diversi crimini e che vengono perseguite per molti anni, e nel frattempo, si sono pentite e hanno cambiato il loro modo di vivere. Dovrebbero rimanere impunite? È la giustizia per la società, per la vittima dove si colloca?
Indubbiamente, l’affaire Viola c. Italia è stato il caso più emblematico di tutti quelli affrontati fino a quel momento dalla Corte di Strasburgo, rappresentando un importante punto di svolta in materia di ergastolo. Essa ha infatti aperto la strada ad una lettura in senso forte della concezione umanitaria – risocializzante della pena, delineando in maniera più netta di quanto non fosse accaduto in passato il nesso di diretta derivazione rinvenibile tra tale concezione e il corollario della necessaria personalizzazione del trattamento penale del condannato, in funzione rieducativa[12].
Questa sentenza, allo stesso tempo, apre a nuovi spazi interpretativi per la magistratura di sorveglianza, chiamata ad una verifica in concreto della pericolosità sociale nella prospettiva di reinserimento del detenuto e di possibilità di recuperare un giorno la libertà.
Citando le parole di Patrizio Gonnella (Presidente dell’associazione dell’Antigone che dal 1991 si occupa di giustizia penale) «Sull’ergastolo ostativo, nel caso Viola c. Italia, la CEDU ha preso una decisione rilevante stabilendo che la dignità umana viene prima sempre; inoltre, la Corte ha ribadito un principio espresso da molti giuristi italiani ovvero sono inaccettabili gli automatismi (qual è l’assenza di collaborazione) che precludono l’accesso ai benefici. Un detenuto che dà prova di aver risposto positivamente al percorso rieducativo deve avere sempre una possibilità di liberazione».

Conclusioni

In conclusione, a seguito dei continui richiami da parte della giurisprudenza europea nei confronti dell’Italia circa l’esigenza di una maggiore umanizzazione di una pena così cruenta e contraria, per certi versi, ad alcuni diritti inviolabili dell’uomo, la Consulta non ha potuto non tenerne conto.
Infatti, in un’ultima sua pronuncia in Camera di Consiglio in data 15 Aprile 2021 in risposta alla questione di legittimità sollevata dalla Corte di Cassazione in merito alla negazione della liberazione condizionale ai condannati per mafia che non collaborino utilmente con l’autorità giudiziaria, ha decretato, una volta per tutte, un punto di svolta decisivo del regime. Invero, la Consulta ha riconosciuto espressamente l’incostituzionalità dell’art. 4 bis ord. pen. rispetto agli artt. 3 e 27 della Cost. nonché art. 3 CEDU; tuttavia, in modo molto accurato, la Corte costituzionale ha giustamente sottolineato come l’accoglimento in toto di tale incostituzionalità specie per reati gravissimi come quelli di mafia potrebbe provocare un danno irreversibile circa la necessità di prevenzione al contrasto della criminalità organizzata e, in ultimo, di rimettere al legislatore il compito di riformare tale regime entro maggio 2022, tenendo conto delle considerazioni rilevate dalla Consulta.

ergastolo ostativo

Nell’ordinamento penitenziario italiano è previsto una pena sui generis nota con il nome di Ergastolo Ostativo, la quale prevede il divieto di concessioni di benefici penitenziari, e cosa più discussa, il divieto di concessione della liberazione condizionale, per coloro che, condannati per taluni delitti contenuti ex art. 4 bis ord. penit, pur potendo, decidano di non collaborare utilmente con la giustizia, trasformando la condanna in una detenzione intramuraria perpetua.
È inevitabile, allora, chiedersi se gli “ingranaggi” dell’art. 4 bis dell’ord. penit stiano dentro “l’orizzonte costituzionale delle pene”.
Nonostante, la Corte costituzionale ha aperto la strada verso un reale cambiamento in merito a tale pena, tuttavia, per lo più i giudici (di cognizione, di sorveglianza, costituzionali) danno una risposta affermativa a tale quesito.
Essi affermano che l’ergastolo ostativo non è de jure una pena perpetua poiché se de facto si rivela tale, ciò sarebbe imputabile all’ergastolano che preferisce la morte dietro le sbarre ad una collaborazione esigibile.
L’orientamento giurisprudenziale prevalente in Italia, però, si scontra inevitabilmente con molti dettami della nostra Carta costituzionale.
Primo fra tutti l’art. 22 c.p. contrasta palesemente con l’art. 27 c. 3 Cost; è noto, infatti, che la Corte costituzionale ha escluso l’illegittimità della pena del carcere a vita, in quanto non si tratterebbe di una condanna sine die potendo riconoscere nell’istituto estintivo della liberazione condizionale, la “porta d’uscita” che consente l’effettivo reinserimento anche dell’ergastolano nel consorzio civile, secondo la previsione di cui all’art. 27 c.3 Costituzione. [1]
In questo modo una pena de iure perpetua (art. 22 c.p.) potrebbe non esserlo più de facto. Questa è una strategia argomentativa che fa salva la pena dell’ergastolo ma che non si può posporre per la sua variante “ostativa” perché se la liberazione condizionale è l’unico istituto che in virtù della sua esistenza nell’ordinamento rende l’ergastolo non contrastante con il principio rieducativo della Costituzione, allora deve desumersi che l’ergastolo nella sua variante “ostativa” sia incostituzionale in quanto pena perpetua non riducibile.[2]
Si può desumere anche una violazione dell’art. 117 Cost, come modificato dalla legge n. 3/2001, laddove impone al legislatore nazionale il rispetto degli obblighi internazionali pattizi e in ragione di ciò, l’ergastolo ostativo in quanto pena perpetua viola l’art. 3 CEDU ossia «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti».
E ancora altri profili di incostituzionalità sono legati al fatto che in quanto pena fissa rende irrilevante il percorso rieducativo del reo, assumendosi come unico indice legale di ravvedimento la “scelta del condannato di collaborare”, violando così sempre l’art. 27 co. 3 proprio per l’irragionevolezza dell’equivalenza tra collaborazione e ravvedimento e anche dell’art. 27 c. 4 in quanto pena detentiva fino alla morte, comporta per il reo condannato all’ergastolo ostativo non collaborante il mancato ottemperamento al divieto assoluto e incondizionato della pena di morte sancito appunto ex art. 27 co.4.
Inoltre, la pena dell’ergastolo ostativo è rigidamente ancorata al tipo di reato commesso, in forza di un automatismo normativo a sua volta fondato su presunzioni legali assolute.
In ultimo la rigidità del meccanismo ostativo lede il diritto alla difesa garantito ex art. 24 Cost che si consuma sia prima che dopo la condanna, risultando così pregiudicato in entrambe le fasi del processo e dell’esecuzione penale, attraverso “il ricatto” dell’esclusione dei benefici penitenziari.
In aggiunta, il regime ostativo dell’art. 4 bis ord. penit. configura in termini giuridici un trattamento equivalente alla tortura, il cui divieto l’Italia è tenuta a rispettare quale regola costituzionale ex art. 13 c. 4 Cost, obbligo internazionale pattizio ex art. 117 c.1. Cost, nonché l’art. 10 della Cost che prevede espressamente «L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali». [3]

1. Una pena senza liberazione condizionale: una questione sovranazionale

Va rilevato un aspetto molto importante ossia in ambito sovranazionale non esiste una disciplina del tutto sovrapponibile a quella del nostro ergastolo ostativo, è infatti una disciplina che risponde ad una specificità storica italiana.
Ciò posto va comunque osservato che esiste una problematica analoga negli altri paesi, in relazione a casi di ergastolo per detenuti considerati “pericolosi” ai quali sia vietato l’accesso a misure simili alla liberazione condizionale e che pertanto siano sottoposti, come nel regime predisposto in Italia, ad una detenzione perpetua.
Per questa ragione occorre volgere lo sguardo alla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che indagando sulle presunte violazioni della Convezione Europea dei Diritti dell’Uomo ha fornito importanti indicazioni in merito alla previsione di meccanismi che consentano de jure o de facto la liberazione anticipata del condannato.
In particolare, l’attenzione della Corte EDU è stata sempre posta sulla violazione dell’art. 3 CEDU, che prevede il divieto di pene o trattamenti inumani o degradanti e si è sviluppata verso due direttrici: in primo luogo sulla violazione dell’art. 3 CEDU nel caso in cui la condanna all’ergastolo non sia accompagnata dalla possibilità della liberazione anticipata o condizionale[4]; in secondo luogo sulla legittimità convenzionale dell’estradizione[5] di soggetti che nello Stato richiedente potrebbero essere sottoposti a trattamenti contrari all’art. 3 CEDU con particolare riferimento all’ergastolo senza possibilità di liberazione anticipata.
Le conclusioni cui arriva la Corte EDU, dopo un percorso durato anni e tuttora in evoluzione, sono fondamentali per accertare la compatibilità dell’ergastolo ostativo in Italia con le prescrizioni convenzionali che impongono l’umanità della pena e del trattamento penitenziario.

2. Giurisprudenza europea sull’umanizzazione dell’ergastolo: i casi più emblematici

Dopo aver analizzato brevemente in che contesto si collocano le norme convenzionali, vediamo ora le principali sentenze in materia di ergastolo senza possibilità di accesso alla liberazione condizionale, partendo dalla previsione di cui all’art. 3 CEDU ossia «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti».
Kafkaris c. Cipro (2008)
In tale vicenda, la Corte EDU ha risposto la sua attenzione direttamente su problemi di ordine interno.
Kafkairs, un cittadino cipriota, condannato per triplice omicidio con premeditazione, lamentava contro Cipro, la mancata scarcerazione dopo quindici anni di carcere e per questo adisce la Corte EDU lamentando a fondamento del ricorso la violazione dell’art. 3 CEDU.
Con la sentenza 12 ottobre 2008, la Grande Chambre della Corte, seppur con ristretta maggioranza (dieci voti contro sette) respingeva il ricorso di Kafkairs affermando che la pena della reclusione a vita non contrasta con l’art. 3 CEDU allorquando l’ordinamento interno consenta la possibilità giuridica di una liberazione anticipata: nel caso di Cipro ciò si poteva conseguire in ragione della possibilità di concessione della grazia da parte del Presidente della Repubblica cipriota su proposta del Procuratore generale; ciò era sufficiente per riconoscere la concreta possibilità per il condannato di essere rilasciato anticipatamente.
A margine di questa sofferta sentenza, non mancarono le numerose critiche di alcuni giudici dissenzienti.
Infatti, le dissenting opinion dei Giudici Tulkens, Cabral Barreto, Fura-Sandstrom, Spielmann e Jebens[6], allegate alla sentenza in esame evidenziano come sia problematica l’affermazione della maggioranza secondo cui il condannato, nel caso affrontato, avesse concrete possibilità de facto di non dover trascorrere tutta la propria vita in carcere.
Questo per tre ragioni: la natura discrezionale del provvedimento di grazia del Presidente della Repubblica cipriota, la completa assenza di garanzie procedurali contro l’uso arbitrario della sua prerogativa e il dato statistico dell’esigua applicazione della grazia presidenziale nell’ordinamento cipriota.
Per i giudici dissenzienti la pena, anche nel caso dell’ergastolo, dovrebbe sempre mirare al reinserimento sociale dei condannati e questo principio, se pur privo di un ancoraggio testuale nella CEDU, avrebbe dovuto essere riconosciuto dalla Corte dichiarando l’incompatibilità con l’art. 3 CEDU dell’ergastolo senza possibilità di liberazione condizionale.
(segue) Vinter e altri c. Regno Unito (2013): un primo passo verso un diverso orientamento
Dopo alcune pronunce sostanzialmente omogenee al deludente dictum di Kafkairs c. Cipro, in Vinter ed altri c. Regno Unito, la Grande Camera raccogliendo il messaggio lanciato da quei giudici dissenzienti, affina la sua interpretazione dell’art. 3 CEDU.
Il caso riguardava tre cittadini del Regno Unito, il primo dei quali Vinter era stato condannato come recidivo in omicidio; gli altri Bamber e Moore rispettivamente per 5 e 4 omicidi. I tre inglese proposero ricorso alla Grande Chambre questa volta presieduta dal giudice lussemburghese Spielmann che aveva avuto un ruolo peculiare nella stesura delle opinioni di dissenso nel caso Kafkairs.
Con grande accuratezza ed analiticità la sentenza 9 luglio 2013, articolata in 139 paragrafi, interveniva a ribaltare il giudizio (con la maggioranza di quattro contro tre) il 17 gennaio 2012 espresso dalla Sezione semplice (IV) nel senso della infondatezza dei ricorsi alla luce dell’art. 3 CEDU.
La motivazione della Grande Chambre faceva leva in particolare, su una serie cospicua ed aggiornata di testi “europei”.
Tra di essi spicca il richiamo di alcune specifiche prese di posizione adottate dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa: la risoluzione 76/2 in tema di pene di lunga durata e di pene perpetue; la Raccomandazione del 2003 in tema di gestione da parte delle amministrazioni penitenziarie dei condannati per tali tipi di pene.
L’esposizione dei motivi precisava quanto segue: «Non bisogna privare i detenuti condannati a vita della speranza di ottenere la liberazione. Innanzitutto, perché non si può ragionevolmente sostenere che tutti i condannati a vita resteranno sempre pericolosi per la società; in secondo luogo, perché la detenzione di persone che non hanno alcuna speranza di essere liberate pone gravi problemi di gestione ossia attinenti agli incentivi alla cooperazione, alla sicurezza e alla limitazione dei comportamenti di ribellione, ai programmi di sviluppo e alla pianificazione della pena. Così i paesi la cui legislazione prevede la pena dell’ergastolo effettivo dovrebbero garantire la possibilità di riesaminare la pena dopo un certo numero di anni e a intervalli regolari, al fine di decidere se un detenuto condannato a vita possa scontare il resto della sua pena in seno alla comunità e in quali condizioni e con quali misure di presa in carico». 
La Corte faceva rilevare ancora «Una persona condannata all’ergastolo senza alcuna prospettiva di liberazione né possibilità di far riesaminare la sua pena perpetua rischia di non potersi mai riscattare: qualsiasi cosa faccia in carcere, per quanto eccezionali possano essere i suoi progressi per correggersi, la sua pena rimane immutabile e non soggetta a controllo. La punizione, del resto, rischia di appesantirsi ancora di più con il passare del tempo: quanto più vive il detenuto, tanto più lunga sarà la sua pena. In tal modo, anche quando l’ergastolo è una punizione meritata alla data in cui viene inflitta, col passare del tempo esso non garantisce più una sanzione giusta e proporzionata»[7].
Alla fine di un lunghissimo itinerario di documentazione, la Grande Chambre giungeva ad una conclusione generale riguardante le pene dell’ergastolo che riporto testualmente «Per i motivi sopra esposti, la Corte considera che, per quanto riguarda le pene perpetue, l’art. 3 della Convezione europea debba essere interpretato nel senso che esige che esse siano riducibili, ossia sottoposte ad un riesame che permetta alle autorità nazionali di verificare se, durante l’esecuzione della pena, il detenuto abbia fatto dei progressi sulla via del riscatto tali che nessun motivo legittimo relativo alla pena permetta più di giustificare il suo mantenimento in detenzione».
Seguivano poi alcune spiegazioni di portata limitativa o estensiva.
Infatti, la Corte sottolinea che tenuto conto del margine di apprezzamento che deve essere accordato agli Stati contraenti in materia di giustizia penale e di determinazione delle pene, essa non ha il compito di imporre la forma (amministrativa o giudiziaria) che un tale esame deve assumere; per lo stesso motivo essa non deve stabilire in quale momento si debba procedere a un tale esame.
Ciò premesso, la Corte constatava anche che, dagli elementi di diritto comparato e di diritto internazionale prodotti dinanzi ad essa, risulta che vi è una netta tendenza in favore della creazione di un meccanismo speciale che garantisca un primo esame entro un termine massimo di venticinque anni da quanto la pena perpetua è stata inflitta, e poi, successivamente, dei riesami periodici.
Le specificazioni di portata estensiva da parte della Corte infatti sono state le seguenti: «Anche se il riesame richiesto è un evento che, per definizione, può avvenire soltanto dopo che sia stata pronunciata la pena, un detenuto condannato all’ergastolo effettivo non deve essere obbligato ad attendere di aver passato un numero indeterminato di anni in carcere prima di poter lamentare la mancata conformità delle condizioni di legge alle quali la sua pena è compatibile con le esigenze dell’art. 3 CEDU».
Ciò contravverrebbe non solo al principio della certezza del diritto ma anche ai principi generali relativi alla qualità di vittima, nell’accezione di questo termine che si ricava dall’art. 34 della Convenzione.
Inoltre, nel caso in cui la pena non è riducibile ai sensi della legislazione nazionale alla data in cui è stata pronunciata, non sarebbe logico aspettarsi che il detenuto cooperi per il proprio reinserimento senza sapere se, in una data futura non conosciuta, sarà o meno istituito un meccanismo che permetta di prevedere la sua liberazione in considerazione degli sforzi da lui compiuti per il reinserimento.
Un detenuto condannato all’ergastolo ha il diritto di sapere, sin dall’inizio della sua pena, cosa deve fare perché sia esaminata una sua possibile liberazione e quali siano le condizioni applicabili.
Egli ha il diritto, in particolare, di conoscere il momento in cui il riesame della sua pena avrà luogo o potrà essere richiesto.
Pertanto, quanto il diritto nazionale non prevede alcun meccanismo né alcuna possibilità di riesame delle pene dell’ergastolo, la conseguente incompatibilità con l’art. 3 CEDU decorre dalla data in cui la pena è stata inflitta e non in una fase successiva della detenzione.
In definitiva la Corte concludeva come segue: «Dichiara, con sedici voti contro uno, che vi è stata violazione dell’art. 3 CEDU nei confronti di ciascuno dei concorrenti».

3. Il diritto alla speranza: la concurring opinion del giudice Power-Forde

A margine della sentenza Vinter della Grande Camera, il giudice irlandese Ann Power-Forde redige una concurring opinion molto interessante in quanto si sostiene che la Corte EDU, nella sua pronuncia abbia implicitamente affermato che dall’art. 3 CEDU discende un generale «diritto alla speranza».
Testualmente il giudice concorrente afferma che: «La sentenza riconosce, implicitamente, che la speranza è un aspetto importante e costitutivo della persona umana. Gli autori degli atti più odiosi ed estremi che infliggono ad altri sofferenze indescrivibili conservano comunque la loro umanità fondamentale e hanno la capacità intrinseca di cambiare. Per quanto lunghe e meritate siano le pene detentive inflitte loro, essi conservano la speranza che, un giorno, potranno riscattarsi per gli errori commessi».
Secondo il giudice irlandese «i condannati all’ergastolo non dovrebbero essere interamente privati della speranza di poter uscire dal carcere e riscattarsi nel consorzio sociale. Impedire loro di nutrire tale speranza significherebbe negare un aspetto fondamentale della loro umanità e, pertanto, sarebbe degradante».
In dottrina si è efficacemente osservato che la “rivoluzione della dignità” – vista come una sintesi della libertà e dell’uguaglianza rafforzate nel loro essere fondamento della democrazia – costituisce il vero lascito del costituzionalismo del dopoguerra, con un cammino che è continuato fino alla Carta di Nizza, la quale si apre proprio all’insegna della dignità.
Secondo il nuovo orientamento della giurisprudenza della Corte di Strasburgo, anche l’art. 3 CEDU persegue questo obiettivo ovvero proteggere la dignità di ogni essere umano tutelando uno dei valori
fondamentali delle società democratiche (sent. 18 dicembre 1996 Aksoy c. Turchia)[8].
L’art. 3 CEDU sembra non aggiungere nulla rispetto a quanto previsto dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri; è, tuttavia, l’interpretazione data alla norma dai giudici di Strasburgo a presentare aspetti di grande interesse per il penalista, segnatamente sotto il profilo della compatibilità dei sistemi sanzionatori con gli obblighi discendenti dalla Convenzione.
Dalla giurisprudenza della Corte EDU emerge, anzitutto, una valutazione descrittiva della gravità del comportamento lesivo effettuata secondo una progressione discendente che va dalla tortura ai trattamenti inumani ed a quelli degradanti.
Inoltre, nel procedere alla definizione del concetto di tortura, la Corte di Strasburgo ha fatto riferimento alla nozione delineata dall’art. 1 della Convenzione dell’ONU contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani e degradanti. Si è quindi ritenuto indispensabile l’accertamento dell’intenzione di torturare e delle finalità perseguite attraverso la tortura.
Dal divieto sancito dall’art. 3 CEDU, la giurisprudenza della Corte EDU ha fatto discendere molteplici implicazioni che coinvolgono un’ampia gamma di profili del sistema penale: dai limiti dell’uso della forza in occasione dell’arresto (sent. 5 aprile 2011 Sarigiannis c. Italia), all’ammissibilità di misure sanitarie coattive finalizzate a procedere al prelievo di campioni biologici, ai confini della discrezionalità delle autorità statali in materia di espulsione, estradizione e ogni altra forma di allontanamento di stranieri verso altri paesi.
Alla base del nuovo indirizzo interpretativo vi sono sia l’esigenza di conservare all’ergastolo il carattere di “sanzione giusta e proporzionata” anche a seguito dei mutamenti indotti nella personalità del reo dal trascorrere del tempo e dal suo impegno di riscatto, sia l’imperativo costituzionale, proprio di qualsiasi sistema giuridico fondato sulla dignità umana, di agire per il reinserimento di tutti detenuti (compresi i condannati all’ergastolo, quale che sia la natura dei delitti commessi) offrendo loro la possibilità di “correggersi e la prospettiva di essere liberati se vi riescono”.

3.1. Implicazioni della giurisprudenza EDU per l’ordinamento italiano: sentenza Öcalan c. Turchia (2003)

A conferma del nuovo orientamento, la Corte EDU, un anno dopo, torna nuovamente ad occuparsi della compatibilità con la Convenzione dell’ergastolo senza liberazione condizionale con la sentenza Öcalan c. Turchia del 18 marzo 2014. Essa ricopre un ruolo particolare nell’economia del nostro lavoro poiché la Corte analizza una disciplina molto simile alla pena dell’ergastolo “ostativo” presente in Italia. 
I profili di violazione dell’art. 3 CEDU lamentati dal ricorrente (fondatore e leader del Partito dei lavoratori del Kurdistan, movimento politico armato di stampo terroristico , meglio conosciuto come PKK[9]), riguardavano da un lato la sua condizione detentiva e in particolare il suo trattenimento in isolamento; dall’altro lato la sua condanna all’ergastolo senza prospettiva di una libertà totale o parziale tramite misure premiali e benefici penitenziari, trattamento penitenziario simile a quello previsto dall’art. 4 bis ord. penit. in Italia. E proprio quest’ultimo profilo è il più problematico.
La Corte EDU richiama testualmente i principi già enunciati nella sentenza Vinter, secondo cui la pena perpetua non è ex se incompatibile con la CEDU, ma lo diventa nel momento in cui la legge non preveda un meccanismo di revisione della pena che valuti il venire meno delle legittime esigenze che la giustificavano.
Dunque, la Corte dichiara all’unanimità la violazione dell’art. 3 CEDU rispetto alla pena dell’ergastolo ostativo inflitto a Öcalan, poiché, nel caso concreto, i giudici hanno ritenuto insufficiente la previsione di un rilascio immediato o differito da parte del Presidente della Repubblica in caso di malattia o in considerazione dell’età avanzata.
Parimenti, la stessa Corte ha ritenuto insufficiente la prospettiva di un’eventuale legge di amnistia, dato che non è stato né dimostrato né sostenuto dal governo che tale progetto fosse in discussione.
Questa pronuncia mette chiaramente in discussione la disciplina italiana dell’ergastolo ostativo. Infatti, secondo le indicazioni della Corte, una pena detentiva a vita senza la possibilità di accedere ai benefici penitenziari e a forme di liberazione anticipata si configura come un trattamento inumano e degradante violando così l’art. 3 CEDU.
La sentenza Öcalan differisce dalla sentenza Vinter poiché la legislazione turca, nei casi più gravi, oltre a prevedere per l’ergastolano l’impossibilità ad accedere alla liberazione condizionale, preclude anche l’accesso agli altri benefici penitenziari, effetto che non si verifica nella legislazione del Regno Unito e che dunque non venne trattata in Vinter.
Questa pronuncia della Corte di Strasburgo, come era intuibile, è stato preludio di ciò che poi concretamente si è affermato con la sentenza Viola c. Italia.

3.2. L’affaire Viola c. Italia

Come anticipato pocanzi, la sentenza Öcalan c. Turchia, pur riferendosi ad una vicenda che nulla a che vedere con l’ordinamento penitenziario italiano poiché oggetto della questione era il paese della Turchia, essendo la disciplina dello stesso molto simile all’ergastolo ostativo, era inevitabile che tale provvedimento mettesse in discussione anche la disciplina italiana dell’ergastolo ostativo.
Dunque, non può non trattarsi di una delle più famose sentenze recenti emesse dalla Corte di Strasburgo contro l’Italia, nota come l’Affaire Viola c. Italia.
La causa ha origine dal 1992 a partire del quale il Signor Marcello Viola è stato detenuto in carcere ininterrottamente, pur professandosi sempre innocente. È stato dapprima condannato a 12 anni di reclusione per associazione a delinquere di stampo mafioso, aggravata dalla qualità di promotore e organizzatore; in un secondo processo è stato condannato alla pena dell’ergastolo poiché gli sono stati attribuiti anche reati di omicidio, con il riconoscimento delle aggravanti mafiose.
La pena perpetua è divenuta definitiva nel 2004.
Nel 2011 e nel 2013 ha formulato domanda di permesso premio, ottenendo sempre una risposta negativa, è riuscito solo ad ottenere la liberazione anticipata che, tuttavia, non ha alcun effetto pratico su una pena che è condanna perpetua e immutabile «una pena fino alla morte»[10].
Nel marzo 2015 il Signor Viola chiede la liberazione condizionale al Tribunale di Sorveglianza dell’Aquila, sostenendo ancora la sua innocenza, la quale a suo giudizio impedisce la utile collaborazione con la giustizia, requisito, come è noto, imprescindibile per ottenere tale beneficio.
Nell’istanza, il detenuto chiede, anche, al Tribunale di Sorveglianza di sollevare questione di costituzionalità dell’art. 4 bis co.1 dell’ord penit per contrasto con la funzione rieducativa della pena ex art. 27 co.3 Cost e per violazione dell’art. 3 CEDU, assunto quale norma interposta ex art. 117 co.1 Cost.
Il Tribunale di Sorveglianza dichiara inammissibile e infondata la questione di costituzionalità e respinge l’istanza, ritenendo che la professione di innocenza non abbia rilievo nella fase esecutiva.
La Cassazione adita su ricorso avverso la decisione del Tribunale di sorveglianza, si pronuncia nel 2016, rigettando il ricorso e denegando di sollevare la questione di costituzionalità.
A questo punto, il Signor Viola si rivolge alla Corte EDU, invocando la violazione di quattro articoli della Convenzione ossia violazione dell’art. 3 CEDU, non aver collaborato con la giustizia ha comportato il mancato riesame della detenzione, tanto è vero che i giudici non hanno mai motivato nel merito il rigetto della condizionale; violazione dell’art  5 §4 ossia la detenzione non è mai stata considerata «lawfull» (legittima) sulla base di una valutazione nel merito; violazione dell’art 6 §2 ossia il diritto al silenzio è una conseguenza della presunzione di innocenza; e infine, violazione dell’art 8 ossia l’obbligo di collaborare con la giustizia viola l’integrità morale della persona e la pone in perenne conflitto con la propria coscienza.
La CEDU ha ritenuto ammissibili le doglianze in riferimento ai soli artt. 3 e 8 della Convenzione, contrariamente a quelle relative agli artt. 5 §4 e 6 §2 giudicate inammissibili.
La Corte afferma che i principi applicabili al caso di specie sono quelli esposti nella sentenza Vinter c. Regno Unito ed osserva in merito che, il ricorrente in questione non contesta la sproporzione della pena dell’ergastolo rispetto al fatto commesso e per i reati per il quale è stato condannato ma lamenta l’irriducibilità de jure e de facto di tale pena.
La Corte osserva inoltre che, nel caso di specie, il regime che viene applicato al soggetto è il risultato dell’applicazione combinata dell’art. 22 c.p. e degli artt. 4 bis e 58 ter dell’ord penit e che tale pena viene definita Ergastolo ostativo.
Tale regime ribadisce la stessa, preclude l’accesso ai benefici penitenziari compresa la liberazione condizionale in assenza di un’utile collaborazione esigibile a meno che la collaborazione sia ritenuta impossibile o irrilevante, ma nel caso concreto, il Signor Viola essendo stato riconosciuto come il capo del gruppo mafioso di appartenenza, la sua collaborazione non può essere definita né impossibile né irrilevante.
La Corte afferma che il regime di giustizia penale non è soggetto teoricamente al controllo europeo salvo che esso non violi i principi della Convenzione.
Inoltre, sostiene che l’obiettivo di risocializzazione deve essere perseguito dal legislatore, dal magistrato di sorveglianza e dalle autorità penitenziarie ed altresì ha dichiarato che le autorità nazionali devono dare ai detenuti condannati all’ergastolo una possibilità reale di reinserirsi.
Ora, se è vero che il regime dell’ordinamento penitenziario italiano offre al condannato la scelta di collaborare o meno con la giustizia, la Corte dubita della libertà di tale scelta, così come dell’opportunità di stabilire un’equivalenza tra la mancata collaborazione e la pericolosità sociale del condannato.
Infatti, la stessa, sostiene che la mancata collaborazione non può essere sempre imputata ad una scelta libera e volontaria e non implica necessariamente il mantenimento di legami con l’ambiente mafioso anche perché potrebbe accadere che un detenuto collabori con la giustizia al solo fine di ottenere i benefici ma non si sia, di fatto, allontanato dall’ambiente malavitoso.
La Corte sostiene che la personalità di un condannato durante l’esecuzione della pena possa evolversi, rivedendo in modo critico il proprio percorso criminale, per cui impedire in modo assoluto l’accesso ai benefici penitenziari per la sola mancata collaborazione senza tenere conto di qualsiasi cosa in positivo faccia il detenuto, rimanendo di fatto la pena immutabile, significa violare l’art. 3 CEDU.
La Corte riconosce anche che i reati per il quale il ricorrente è stato condannato sono particolarmente gravi e riguardano un fenomeno particolarmente pericoloso per la società; non a caso è stato introdotto il regime di cui all’art. 4 bis ord. penit a seguito di una riforma del regime penitenziario del 1992 in un contesto d’emergenza.
Tuttavia, la lotta contro questo fenomeno non giustifica deroghe alle norme di cui all’art. 3 CEDU che prevendono il divieto di pene inumani e degradanti.
Sugli altri rimedi volti ad ottenere il riesame della pena previsti dal nostro sistema interno ossia la domanda di grazia presidenziale, la domanda di sospensione della pena per motivi di salute, la Corte rammenta che la possibilità del detenuto di uno sconto di pena perpetua ottenendo tali benefici non corrisponde comunque a ciò che ricomprende l’espressione prospettiva di liberazione.
Peraltro, la Corte prende nota dell’affermazione del ricorrente secondo cui «Nessun detenuto condannato all’ergastolo disciplinato ex art. 4 bis ord penit ha mai beneficiato di una decisione di grazia presidenziale».
Conclusione: la Corte rammenta che la dignità umana che si trova al centro del sistema messo in atto dalla Convenzione, impedisce di privare una persona della sua libertà in maniera coercitiva senza sperare per il futuro al suo reinserimento.
Alla luce dei principi menzionati, la Corte ritiene che la pena dell’ergastolo inflitta al ricorrente in applicazione dell’art. 4 bis dell’ord. penit limiti eccessivamente la prospettiva di liberazione dell’interessato e la possibilità di un riesame della pena, poiché il regime ostativo così come congeniato, restringerebbe eccessivamente la possibilità di accesso a misure volte al reinserimento sociale del condannato e per questo si porrebbe in contrasto con il principio del necessario finalismo risocializzante della pena per il quale, a sua volta, in forza dell’art. 3 CEDU, costituirebbe l’oggetto di una vera e propria “positiv obligation”gravante sugli Stati membri del Consiglio d’Europa[11].
Per cui nel caso di specie le esigenze di cui all’art. 3 CEDU non sono state rispettate e, dunque, con votazione sei contro uno, si dichiara la violazione dell’art. 3 CEDU.
La natura della violazione riscontrata indica che lo Stato italiano deve mettere a punto, preferibilmente su iniziativa legislativa, una riforma del regime della reclusione a vita che garantisca la possibilità di un riesame della pena ed aggiunge che la dissociazione dall’ambiente mafioso può esprimersi anche in modo diverso dalla collaborazione con la giustizia.
Infine, precisa che la constatazione della violazione pronunciata nella presente causa non può essere intesa nel senso di dare al ricorrente una prospettiva di liberazione imminente e non accorda alcuna somma a titolo di danno morale in quanto la constatazione della violazione dell’art. 3 CEDU è di per sé stessa un’equa soddisfazione; viene solamente accordato dalla Corte un rimborso per le spese sostenute dallo stesso di circa 6.000 euro.
Va sottolineato che alla presente sentenza è stata allegata un’opinione contraria del giudice Wojtyczek.
Egli non è d’accordo con la decisione della maggioranza sulla violazione dell’art. 3 CEDU nel caso di specie, in quanto egli sostiene che l’art. 2 CEDU afferma che «Gli Stati aderenti alla Convenzione hanno l’obbligo di adottare misure adeguate a proteggere la vita umana».
Questo obbligo comporta che ogni Stato adotti le misure più idonee a smantellare le organizzazioni criminali che sono una minaccia per la vita delle persone.
Il ricorrente, capo dell’organizzazione mafiosa di appartenenza, è stato condannato all’ergastolo e il clan mafioso è ancora attivo e costituisce una minaccia presente.
Inoltre, il ricorrente possiede delle informazioni che potrebbero aiutare l’autorità a perseguire altri membri del clan ancora in libertà, e pur potendo collaborare utilmente si rifiuta rivendicando la sua innocenza e il timore per la propria vita e quella della sua famiglia.
Orbene, a parere del giudice Wojtyczek, l’affermazione fatta dai suoi colleghi sul fatto che occorre sapere se la scelta di collaborare sia sempre libera e volontaria è sconcertante, in quanto va solo valutata la scelta in concreto del detenuto che sia libera e volontaria; in aggiunta, il giudice ricorda che la pena è strumento legale multidimensionale che oltre a tendere alla risocializzazione persegue altre funzioni quali la retribuzione, contribuendo a ridurre la criminalità.
La motivazione della sentenza invece lascia intendere che la risocializzazione sia l’unico scopo della pena. Se fosse così come ci si dovrebbe comportare di fronte a soggetti che hanno commesso diversi crimini e che vengono perseguite per molti anni, e nel frattempo, si sono pentite e hanno cambiato il loro modo di vivere. Dovrebbero rimanere impunite? È la giustizia per la società, per la vittima dove si colloca?
Indubbiamente, l’affaire Viola c. Italia è stato il caso più emblematico di tutti quelli affrontati fino a quel momento dalla Corte di Strasburgo, rappresentando un importante punto di svolta in materia di ergastolo. Essa ha infatti aperto la strada ad una lettura in senso forte della concezione umanitaria – risocializzante della pena, delineando in maniera più netta di quanto non fosse accaduto in passato il nesso di diretta derivazione rinvenibile tra tale concezione e il corollario della necessaria personalizzazione del trattamento penale del condannato, in funzione rieducativa[12].
Questa sentenza, allo stesso tempo, apre a nuovi spazi interpretativi per la magistratura di sorveglianza, chiamata ad una verifica in concreto della pericolosità sociale nella prospettiva di reinserimento del detenuto e di possibilità di recuperare un giorno la libertà.
Citando le parole di Patrizio Gonnella (Presidente dell’associazione dell’Antigone che dal 1991 si occupa di giustizia penale) «Sull’ergastolo ostativo, nel caso Viola c. Italia, la CEDU ha preso una decisione rilevante stabilendo che la dignità umana viene prima sempre; inoltre, la Corte ha ribadito un principio espresso da molti giuristi italiani ovvero sono inaccettabili gli automatismi (qual è l’assenza di collaborazione) che precludono l’accesso ai benefici. Un detenuto che dà prova di aver risposto positivamente al percorso rieducativo deve avere sempre una possibilità di liberazione».

Conclusioni

In conclusione, a seguito dei continui richiami da parte della giurisprudenza europea nei confronti dell’Italia circa l’esigenza di una maggiore umanizzazione di una pena così cruenta e contraria, per certi versi, ad alcuni diritti inviolabili dell’uomo, la Consulta non ha potuto non tenerne conto.
Infatti, in un’ultima sua pronuncia in Camera di Consiglio in data 15 Aprile 2021 in risposta alla questione di legittimità sollevata dalla Corte di Cassazione in merito alla negazione della liberazione condizionale ai condannati per mafia che non collaborino utilmente con l’autorità giudiziaria, ha decretato, una volta per tutte, un punto di svolta decisivo del regime. Invero, la Consulta ha riconosciuto espressamente l’incostituzionalità dell’art. 4 bis ord. pen. rispetto agli artt. 3 e 27 della Cost. nonché art. 3 CEDU; tuttavia, in modo molto accurato, la Corte costituzionale ha giustamente sottolineato come l’accoglimento in toto di tale incostituzionalità specie per reati gravissimi come quelli di mafia potrebbe provocare un danno irreversibile circa la necessità di prevenzione al contrasto della criminalità organizzata e, in ultimo, di rimettere al legislatore il compito di riformare tale regime entro maggio 2022, tenendo conto delle considerazioni rilevate dalla Consulta.

Note

[1] C. Cost., 21 novembre 1974, n. 264.
[2] A. Pugiotto, Come e perché eccepire l’incostituzionalità dell’ergastolo ostativo, in Riv. Trim, 4/2016, Ferrara, p. 26.
[3] A. Pugiotto, Come e perché eccepire l’incostituzionalità dell’ergastolo ostativo, Ibidem, p. 21 e ss.
[4] A. Scarcella, Fine pena mai, Milano, 2013, p.4662.
[5] Corte EDU, Sez. IV, 17 gennaio 2012, ric. 9146/07 e ric. 32650/07 – Harkins e Edwards c. Regno Unito.
[6] F. De Minicis, Ergastolo ostativo un automatismo da rimuovere, in Riv. dir. pen. proc, pen, Cagliari,2014, p.1274.
[7] La sentenza richiamava i termini utilizzati da Lord Justice Laws, nella sentenza R. Wellington c. Secretary of State for the Home Department (2008): «La carcerazione di una persona senza speranza di liberazione è per molti aspetti simile a una condanna alla pena capitale(..). Allo stesso titolo della pena di morte, l’ergastolo effettivo è la legge del taglione. Ma la corrispondenza teorica o reale dell’ergastolo con il crimine per il quale il detenuto è punito non garantisce affatto una sanzione proporzionata perché questa pena è arbitraria in quanto si misura in giorni o in decenni, secondo il tempo che resta da vivere al detenuto. Essa rischia dunque di essere sproporzionata a meno che si applichi la logica della pena di morte: il crimine è talmente odioso che è impossibile espiarlo».
[8] A. Balsamo – L. Trizzino, La Corte europea, l’ergastolo e il diritto alla speranza, Roma, 2013, p.4672.
[9] Unione Europea, Stati Uniti, Turchia e Iran considerano il PKK un’organizzazione terroristica.
[10] C. Musumeci – A. Pugiotto, Gli ergastolani senza scampo. Fenomenologia e criticità costituzionali, Napoli, 2016, p.65.
[11] M. Venturoli, Modelli di individuazione della pena, Bologna, 2020 cit., p.176.
[12] L. Siracusa, La “moralità” dell’ergastolo c.d. “ostativo” per i fatti di mafia, 2021, in corso di pubblicazione