1. Premessa
Come noto, l’art. 612 c.p.c. che regola l’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare, sancisce al comma primo, che chiunque “intende ottenere l’esecuzione forzata di una sentenza di condanna per violazione di un obbligo di fare o di non fare, dopo la notificazione del precetto, deve chiedere con ricorso al giudice dell’esecuzione che siano determinate le modalità dell’esecuzione”.
Nello specifico la funzione a cui è preordinata l’ordinanza di cui all’art. 612 c.p.c. è la determinazione delle modalità esecutive del provvedimento di condanna per l’inadempimento degli obblighi di fare e non fare.
Risulta assolutamente essenziale e centrale la funzione svolta dal giudice dell’esecuzione in tale procedura esecutiva, essendogli attribuita la determinazione delle concrete modalità di attuazione del titolo esecutivo azionato[1].
Ciò premesso, nel corso degli anni è “sbocciato” un vivace confronto scientifico, avvallato da diverse pronunce Giurisprudenziali, volto a definire quale possa essere il contenuto dell’ordinanza suddetta e dei limiti del relativo giudizio esecutivo.
Partendo dal chiaro assunto per cui l’ordinanza medesima deve essere finalizzata all’attuazione del comando giuridico contenuto nel titolo, non avendo il Giudice dell’esecuzione poteri cognitivi, ferma la sola possibilità di dirimere le contestazioni insorte mediante l’interpretazione in funzione complementare-integrativa (quanto alle modalità di esecuzione) del titolo stesso[2], si è posto l’interrogativo delle conseguenze giuridiche dell’agire del Giudice dell’esecuzione che, esorbitando dalla sua funzione, compia valutazioni di merito relativamente alla portata del titolo esecutivo.
In tale cornice si è inquadrato anche l’ulteriore problema, evidentemente connesso e conseguente, che concerne il regime d’impugnabilità dell’ordinanza ex art. 612 c.p.c. avente tale contenuto.
2. Contrasto Giurisprudenziale
Il contrasto Giurisprudenziale sopra richiamato consta, principalmente, di due diversi orientamenti: il primo maggioritario e più risalente nel tempo (c.d. orientamento “tradizionale”) volto a sostenere l’appellabilità dell’ordinanza ex art. 612 c.p.c. avente contenuto decisorio ed un secondo, più recente, seppur abbastanza costante, che opta per l’opposizione agli atti esecutivi prevista dall’art. 617 c.p.c. quale unico mezzo spendibile per l’impugnazione di tale ordinanza. La giurisprudenza più risalente ed ancora oggi maggioritaria ravvisa, nel caso di decisioni aventi natura cognitoria, la pronuncia di una sentenza in senso sostanziale avverso la quale è spendibile, naturalmente, il rimedio dell’appello.
In tal guisa, si è ritenuto che il provvedimento con il quale il giudice, a norma dell’art. 612 c.p.c., invece di limitarsi a determinare le modalità di esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare, stabiliti in una sentenza di condanna, risolva una controversia sull’interpretazione da darsi al titolo esecutivo nella sua concreta esecuzione, ha natura ed efficacia di sentenza, per la parte che viola i limiti posti dalla legge al processo esecutivo.
La stessa, infatti, costituisce una pronuncia decisoria in relazione alla pretesa di una parte, secondo la quale il titolo contenga la condanna ad un “facere” diverso da quello ravvisato dalla controparte, che va dedotta non con l’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., comma 2, ma con una impugnazione in senso proprio.
Il provvedimento, infatti, con il quale il giudice determina le modalità esecutive, ancorché emesso in forma di ordinanza, ove dirima una controversia insorta tra le parti in ordine alla portata del titolo esecutivo e/o all’ammissibilità dell’azione esecutiva intrapresa, ha natura sostanziale di sentenza, in forza del suo contenuto decisorio sul diritto della parte a procedere all’esecuzione forzata, cioè su un’opposizione all’esecuzione, proposta dall’esecutato o rilevata d’ufficio dal giudice ed è, pertanto, impugnabile con l’appello (cfr. Cassazione civile sez. III, 15/07/2009, n.16471; ex multis: Cassazione civile, sez. III , 23/06/2014, n. 14208 e Cass., Sez. III, 8 dicembre 2016, n. 27185 – Pres. Chiarini – Est. D’Arrigo).
Tale orientamento giurisprudenziale statuisce, in tal caso, l’abnormità del provvedimento, perché avente contenuto decisorio ed assunto in carenza di potere.
Viceversa, secondo l’altro orientamento, assunto da una parte della giurisprudenza più recente, si dovrebbe, invece, ravvisare nell’ordinanza, per così dire, esorbitante dai suoi normali binari, giammai una sentenza appellabile, bensì un provvedimento reclamabile ex art. 624 c.p.c., ove tale decisione sia stata presa solo in vista della mera sospensione della procedura (che resta pendente) in attesa dell’esito del giudizio di merito da instaurare, mentre sarebbe opponibile ai sensi dell’art. 617 c.p.c. ove abbia dichiarato la definitiva chiusura del processo esecutivo (Cfr. da ultimo Cass. n. 17440/2019).
Quest’ultimo orientamento volto ad escludere in ogni caso la possibilità di appellare l’ordinanza ex art. 612 c.p.c., anche qualora la stessa detenga un contenuto decisorio, trova fondamento nella modifica dell’art. 616 c.p.c., a seguito della novella del 2006 (L. n. 52 del 2006), che avrebbe comportato il mutamento della struttura delle opposizioni esecutive (c.d. struttura bifasica), mutando l’orientamento della Suprema Corte sul punto.
Infine, per completezza espositiva, nella Giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, senza unità di vedute, sono apparse alcune sentenze statuenti che l’ordinanza ex art. 612 c.p.c. non sia assimilabile ad una sentenza in senso sostanziale, impugnabile con l’appello, ma dia luogo ad un provvedimento avente carattere di decisione soltanto della fase sommaria di un’opposizione all’esecuzione, nei cui confronti la parte interessata può tutelarsi introducendo un giudizio di merito ex art. 616 c.p.c..[3]
3. Conclusioni
L’attenzione alla suddetta questione è nata dallo studio di una vertenza presso lo studio legale ove collaboro che ha sollevato la problematica relativa al mezzo d’impugnazione da adottare avverso un’ordinanza abnorme, avente contenuto decisorio, assunta dal giudice dell’esecuzione del Tribunale di Bergamo.
È evidente l’incertezza applicativa che tale querelle Giurisprudenziale comporti per l’avvocato, così come per gli altri professionisti del diritto, nonché per le parti assistite.
Inoltre, tale questione giuridica finisce per comportare nodi problematici di non poco momento facenti emergere domande di fondo sui rapporti tra il diritto sostanziale ed il processo esecutivo, nonché sui rapporti tra il titolo esecutivo e l’attività esecutiva.
A parere dello scrivente, pur sapendo di essere controcorrente rispetto all’orientamento più recente, si ravvisa la maggior attinenza alle norme del nostro ordinamento processualistico dell’orientamento “tradizionale” che afferma l’appellabilità dell’ordinanza ex art. 612 c.p.c. qualora vengano travalicati i poteri meramente ordinatori del giudice dell’esecuzione.
Per tale ragione l’orientamento più “recente” è censurabile per le ragioni qui di seguito indicate. In primis, pare assolutamente infondato ed apodittico sostenere l’inappellabilità dell’ordinanza ex art. 612 c.p.c., al di là del contenuto decisorio assunto dalla stessa.
Un siffatto modo di ragionare porterebbe con sé il rischio di una stortura di sistema, tale da permettere inaccettabili sconfinamenti del giudizio esecutivo in quello cognitivo.
Occorre rammentare che l’ordinanza ex art. 612 c.p.c. deve essere finalizzata all’attuazione del comando giuridico contenuto nel titolo, non avendo il Giudice dell’esecuzione poteri cognitivi! In sostanza, l’esecuzione degli obblighi di fare o non fare deve svolgersi in perfetta aderenza e nei limiti del dettato del titolo esecutivo, senza estendersi al di fuori di quest’ultimo.
In altri termini, se nell’atto costituente il titolo esecutivo è stabilita la norma concreta che deve trovare la sua realizzazione, nell’ordinanza pronunciata ai sensi dell’art. 612 c.p.c. non si dovrebbe in alcun modo interferire sul contenuto del diritto sostanziale, dovendosi solo precisare, se così si può dire all’esterno di esso, le modalità di realizzazione dell’interesse sottostante.[4]
In secundis, l’orientamento più recente ha il grosso limite di impedire che la disamina di un provvedimento abnorme e/o travalicante i limiti dei poteri d’esecuzione venga sottoposto ad un giudice sovraordinato, quale quello d’appello e conseguentemente quello di legittimità.
Infatti, lo strumento dell’opposizione agli atti esecutivi ex art. 617 c.p.c., come noto, comporta l’instaurazione di un procedimento bifasico, la cui fase di merito viene decisa con sentenza non impugnabile ex art. 618 c.p.c. (fatto salvo il solo ricorso per cassazione per violazione di legge ai sensi dell’art. 111 della Costituzione).
Pertanto, il mezzo d’impugnazione ex art. 617 c.p.c. non appare corrispondente con l’interpretazione sistematica delle impugnazioni del processo civile.
Lo stesso può dirsi per il reclamo ex art. 624 c.p.c., con tutte le problematiche relative al suo svolgimento, essendo ben note le “scarse”, per non dire esigue, probabilità del suo accoglimento, stante la pendenza del giudizio di merito che potrebbe confermare o revocare il provvedimento reclamato.
Pertanto, alla luce di quanto detto, non resta che auspicare l’intervento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, nella loro funzione di nomofilachia, per porre fine, una volta per tutte, all’incertezza relativa al regime d’impugnabilità dell’ordinanza ex art. 612 c.p.c. avente contenuto impropriamente decisorio.
[1] Cfr. Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, Vol. III, XV edizione.
[2] Cfr. Borrè, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, Napoli, 196, richiamato in De Jure, commentario all’art. 612 c.p.c. a cura di Rosaria Giordano.
[3] Cfr. Prof. Bruno Capponi, in Ordinanze decisorie “abnormi” del g.e. tra impugnazioni ordinarie e opposizioni esecutive.
[4] Cfr. Consolo in commentario al c.p.c., Ipsoa.
