Questa situazione quasi senza precedenti ha giustificato l’adozione di misure eccezionali e temporanee che hanno ristretto le libertà individuali e collettive di ciascuno. L’assoluta necessità di proteggere la salute di tutti ha, infatti, costretto gli Stati a limitare (a volte fortemente) le libertà, tra le quali quella di circolazione, di riunione e d’impresa.
L’inevitabile conseguenza è stata quella di sovrapporre ad una crisi sanitaria una crisi economica che ha avuto delle conseguenze notevoli sul mondo degli affari. Le eccezionali misure di sostegno economico annunciate dal Governo hanno risolto in modo del tutto parziale i problemi, e il valore vincolante dei termini contrattuali – il principio Pacta Sunt Servanda – potrebbe mettere tanti imprenditori in difficoltà.
Per tale motivo, con l’emergenza COVID-19 nel mondo giuridico ci si è imbattuti nel gravoso problema sul se e sul come la pandemia possa impattare sul mondo dei contratti.
La risposta è univocamente affermativa nella particolare circostanza per cui il debitore della prestazione si vede resa tale prestazione più difficoltosa o impossibile da eseguire o eccessivamente onerosa. Si è portati a dire che ci si trova in questi casi di fronte a una situazione di forza maggiore specie se questa è riconducibile a provvedimenti (factum principis) della Pubblica Autorità che possono incidere indirettamente anche sulle dinamiche dei rapporti fra privati.
Per tale motivo, al fine di ottenere una definizione del concetto di forza maggiore, non resta che appellarsi al concetto di forza maggiore come disciplinato dalle fonti del diritto internazionale privato.
Nella contrattualistica internazionale rileva la Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionali di merci (Convenzione di Vienna) che all’art. 79 sotto la rubrica “Esonero” prevede che “Una parte non è responsabile dell’inadempienza di uno qualsiasi dei suoi obblighi se prova che tale inadempienza è dovuta ad un impedimento indipendente dalla sua volontà e che non ci si poteva ragionevolmente attendere che essa lo prendesse in considerazione al momento della conclusione del contratto, che lo prevedesse o lo superasse, o che ne prevedesse o ne superasse le conseguenze”, precisando tuttavia rispettivamente ai successivi par 3 e 4 che “3). L’esonero previsto dal presente articolo produce effetto per tutta la durata dell’impedimento. 4) La parte che non dà esecuzione al contratto, deve avvisare l’altra parte dell’impedimento e delle sue conseguenze sulla sua capacità di esecuzione. Se l’avviso non giunge a destinazione in un termine ragionevole a partire dal momento in cui la parte che non ha dato esecuzione era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, quest’ultima è tenuta a dare danni-interessi a causa della mancata ricezione”.
Altre fonti internazionali si occupano della clausola in questione riprendendo sostanzialmente concetti analoghi.
In tal senso la Camera di Commercio Internazionale ha emanato la ICC Force Major Clause 2003 (art. 1) la quale, discostandosi da inutili tecnicismi e difficoltà di comprensione per i negoziatori non giuristi, prevede che: “il manifestarsi di eventi o circostanze che impediscono ad una parte di adempiere uno o più obblighi contrattuali se e nella misura in cui la parte impedita provi:
- che tale impedimento sia al di la del suo ragionevole controllo; e
- che tale impedimento avrebbe potuto essere previsto alla data della conclusione del contratto; e
- gli effetti di tale impedimento non potevano essere ragionevolmente evitati o superati dalla parte impedita.”
In modo analogo, i Principi Unidroit dei Contratti Commerciali Internazionali (art. 7.1.7) affermano che: “(1) L’inadempimento di una delle parti è scusato se la parte prova che l’inadempimento è dovuto ad un impedimento che va oltre il suo controllo e che non poteva essere ragionevolmente previsto alla data della conclusione del contratto. (2) Se l’impedimento è solo temporaneo, l’inadempimento è scusabile a condizione che l’impedimento abbia effetto per un periodo ragionevolmente di una durata pari all’effetto che detto ostacolo ha avuto sull’esecuzione del contratto. (3) La parte inadempiente deve darne informazione alla parte non inadempiente dell’ostacolo che impedisce l’adempimento. Se la parte non inadempiente non riceve tale informazione entro un termine ragionevole, la parte inadempiente è responsabile per tutti i danni patiti da tale omessa comunicazione. (4) Niente di quanto previsto nel presente Articolo impedisce a una delle parti di risolvere anticipatamente il contratto o di rinunciare alla prestazione dovuta.”
Solo dal tenore di tali norme (si vedano i termini “ragionevolmente”, “termine ragionevole”, “oltre il controllo”, ecc) si evince l’elasticità della definizione di forza maggiore sopra descritta. Per tale motivo, una valida strada di way out dal contratto consigliabile per gli operatori resta sempre quella di inserire nei contratti una clausola di forza maggiore che sia quanto possibile chiara e precisa nei relativi contenuti.
Spicca in questo ambito, l’obbligo imposto alla parte inadempiente di comunicare la causa di forza alla controparte contrattuale ma soprattutto la configurabilità della forza maggiore quale evento del tutto imprevedibile alla data della conclusione del contratto.
Sulla base di tale concetto, nei contratti conclusi nel 2020, per i quali la pandemia da Covid-19 non può certo definirsi un evento imprevedibile, la clausola di forza maggiore dovrà prendere in considerazione questo aspetto evidenziando in maniera chiara la necessità di inserire quali casi di forza maggiori eventuali e futuri provvedimenti della Pubblica Autorità restrittivi delle libertà quali appunto i numerosi DPCM susseguitesi nel corso di quest’anno.
Nel contesto normativo italiano, in assenza di disposizioni specifiche, non sarebbe quindi corretta a parere di chi scrive un’equiparazione del COVID-19 a un’impossibilità sopravvenuta della prestazione con effetti liberatori per il debitore. Infatti, andrà sempre valutata l’effettiva incidenza causale dell’evento o del provvedimento autoritativo sull’esigibilità della prestazione.
Una valutazione complessa perché nell’ambito del principio di buona fede ispirato dal dovere costituzionale di solidarietà sociale rimane sempre vivo l’obbligo di protezione dell’interesse dell’altra parte se ciò non comporta un apprezzabile sacrificio. In termini concreti la parte colpita dall’evento giuridicamente infausto dovrà valutare, prima di invocare un esonero di responsabilità, se esistono effettivamente forme di adempimento alternative che rendono comunque possibile la prestazione.
Allo stesso tempo va anche considerato, che a seguito dei provvedimenti di chiusura delle attività commerciali emanati sia per la prima che per la seconda ondata epidemica potrebbe configurarsi per il debitore una c.d. impossibilità temporanea di adempiere alla propria obbligazione di cui all’art. 1256 c.c.; e ciò in particolar modo nel caso di mancanza di incassi o di oggettiva difficoltà economica derivante da tale chiusura commerciale. Tale circostanza – laddove reale e provata – giustificherebbe il debitore del ritardo nell’adempimento della propria obbligazione contrattuale per il periodo per il quale ancora durerà l’emergenza sanitaria.
Si tratta comunque ed inevitabilmente di una valutazione caso per caso essendo quindi sconsigliabile l’assunzione di posizionamenti generalizzati ai fini di eventuali contenziosi.
Per tale motivo, in un mondo cosi incerto non vi sono dubbi sulla necessità che la contrattazione in tempi di COVID-19 imponga la cautela di inserire meccanismi di tutela per assicurare vincoli più flessibili o obblighi di rinegoziazione per le parti a seconda dell’evoluzione della situazione epidemica. Tale cautela richiede quindi la previsione di strade di way out dal contratto. Infatti la stipula di un contratto in piena consapevolezza di una pandemia in corso non consentirebbe in linea di massima poi di impugnarlo per forme di impossibilità sopravvenuta trattandosi a quel punto di evento di carattere prevedibile.
Il consiglio pratico è ispirarsi alle fonti internazionali citate modellandole a seconda delle proprie esigenze.
