La scriminante atipica del c.d. rischio consentito nell’attività sportiva

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L’attività sportiva comporta una carica agonistica a cui è connaturato un contatto fisico che può generare la produzione di illeciti penali (lesioni, ingiurie, minacce, etc).
La giurisprudenza ha coniato il c.d. rischio consentito, cioè il limite entro il quale l’attività sportiva, pur determinando illeciti penali, non viola una fattispecie incriminatrice perché si tratta di comportamenti connessi ad azioni di gioco che sono considerate normali nello svolgimento dell’attività.

rischio consentito

Indice

1. Ammissibilità delle scriminanti tacite o non codificate nel nostro ordinamento: in particolare l’attività sportiva
2. L’attività sportiva introduce il limite del c.d. “rischio consentito”
3. La sentenza della Corte di Cassazione n° 9559/2016: attività sportiva a violenza necessaria
3.1 Lesioni cagionate nonostante l’osservanza delle regole cautelari
3.2 Lesioni cagionate violando volontariamente le regole del gioco
3.3 Lesioni cagionate violando involontariamente le regole del gioco

1. Ammissibilità delle scriminanti tacite o non codificate nel nostro ordinamento: in particolare l’attività sportiva

Le cause di giustificazione, anche dette scriminanti, vengono tipizzate ex artt. 50 e ss. del codice penale e consentono la non punibilità dell’agente in assenza del carattere antigiuridico del fatto posto in essere dallo stesso.
Dottrina e giurisprudenza si sono chieste se fosse possibile ammettere, nel nostro ordinamento, scriminanti tacite o non codificate, essendo questo fondato sul principio di legalità secondo il quale gli elementi costitutivi di una fattispecie incriminatrice devono essere previste dalla legge.
Per rispondere in maniera affermativa a questo interrogativo si rende necessaria un’interpretazione analogica delle scriminanti codificate.
È prodromico affermare che le cause di giustificazione non rientrano tra i casi in cui vige il divieto di analogia in materia penale. La dottrina infatti giunge alla soluzione positiva sostenendo che le cause di giustificazione non sono norme penali poiché non disciplinano fattispecie incriminatrici né sono norme eccezionali, pertanto non cadono sotto il divieto di analogia previsto all’art. 14 delle disposizioni di attuazione.
La giurisprudenza qualifica l’esercizio dell’attività sportiva quale scriminante non codificata, nel senso che soddisfa un interesse generale della collettività[1].
L’ordinamento giuridico vede con favore l’attività sportiva e le associazioni che la promuovono come completamento della crescita equilibrata e dello sviluppo psico-fisico dell’individuo ai sensi dell‘art. 2 Cost.
Si tratta di un’attività autorizzata[2] che permetterebbe di qualificarne la pratica come un esercizio di un diritto da parte dell’atleta ex art. 51 c.p.[3]: è necessario il consenso dell’atleta alla partecipazione e alla competizione sportiva.
Non sono mancate critiche a questa impostazione. Si è evidenziato come l’integrità fisica non rientri nella disponibilità del soggetto (non invocabile in caso di lesioni o in caso di morte dell’atleta perché ciò sarebbe contrario agli artt. 579 c.p. e 5 c.c., che sanciscono l’indisponibilità del diritto alla vita e all’integrità fisica). E inoltre il richiamo della scriminante codificata dall’esercizio del diritto appare poco pertinente perché tale ipotesi non è applicabile alle competizioni amatoriali.
Si è preferito concludere per il riconoscimento di suddetta scriminante inquadrandola nelle cause di giustificazione non codificate.

2. L’attività sportiva introduce il limite del c.d. “rischio consentito”

All’esito di questo percorso interpretativo si è pervenuti alla conclusione che fosse necessario elaborare un’ulteriore categoria di scriminanti atipiche la cui applicazione discendesse in via analogica in bonam partem, ex art. 14 preleggi, dalle scriminanti codificate, favorendo la creazione di scriminanti atipiche ad hoc.
Sulla base di queste premesse si è giunti a definire la categoria del c.d. “rischio consentito” come quella all’interno della quale sono riconducibili comportamenti che, anche se contrari alle regole sportive, possono qualificarsi come un normale comportamento dei contendenti, con riferimento al rischio intrinsecamente connesso all’attività di gioco e che, come tale, vengono scusati in virtù della scriminante atipica dell’attività sportiva.
Come anticipato, la competizione sportiva non solo è ammessa ma è incoraggiata dallo Stato, che ne rileva gli effetti positivi che derivano sulla coscienza sociale e sull’intera collettività.
Pertanto, sia che si tratti di una causa di giustificazione codificata o non codificata, il fondamento appare lo stesso: un fatto tipico può essere ritenuto lecito per assenza del danno sociale.
Invero, la giurisprudenza riconosce l’esistenza della scriminante in ambito sportivo proprio sull’assunto secondo cui tale atipicità non è ostativa, trattandosi anzi di un procedimento di interpretazione analogica in bonam partem.

3. La sentenza della Corte di Cassazione n° 9559/2016: attività sportiva a violenza necessaria

Oltre al consenso dell’atleta alla partecipazione della gara è necessario che vengano rispettate le regole del gioco.

La Corte di Cassazione, Cass. Pen. 8 marzo 2016, n. 9559, ha enunciato i chiari principi che governano la materia: solo nelle discipline a violenza necessaria o indispensabile la scriminante copre azioni dirette a ledere l’incolumità del competitore, salvo il rigoroso rispetto della disciplina cautelare di settore, ivi compresa la speciale cautela nell’affrontare incontri tra atleti aventi forza fisica e capacità impari. In ogni caso, la scriminante non opera se resti accertato che lo scopo dell’agente non era quello di prevalere sul piano sportivo, ma di arrecare una lesione fisica o addirittura provocare la morte del contendente; occorre il rispetto della regola della proporzionalità dell’ardore agonistico al rilievo della vicenda sportiva. Tale limite deve trovare mitigazione nell’inevitabile coinvolgimento psicofisico procurato dalla contesa sportiva, idoneo ad allentare la capacità di giudizio e di inibizione dell’agente; l’eventualità che venga violata una delle regole del gioco, costituisce evenienza accettata dai competitori, che rimettono alla decisione dell’arbitro la risoluzione dell’antigiuridicità; in ogni caso, ove il fatto violento, pur se conforme al regolamento del gioco, sia diretto ad uno scopo estraneo al finalismo dell’azione sportiva o di gioco, l’esimente non opera; la scriminante non opera ove il fatto, caratterizzato da violenza trasmodante, appaia inidoneo, con giudizio ex ante, a perseguire lo scopo sportivo; la scriminante non opera, infine, ove l’azione violenta e contraria al regolamento venga commessa nonostante risulti percepibile come prevedibile la lesione dell’integrità fisica del competitore.
Principale discrimen tra fatto lecito e fatto penalmente rilevante non può che inquadrarsi nel rispetto delle regole tecniche che presiedono lo svolgimento di ciascuna pratica sportiva.
La giurisprudenza ha a lungo affermato che la condotta dell’atleta può considerarsi lecita soltanto quando rispetta in toto le regole specifiche della disciplina praticata.
Il superamento del rischio consentito si verifica quando viene posta a repentaglio l’incolumità fisica dei giocatori e prodotta una lesione alla loro integrità fisica.
Si configura una vera e propria fattispecie dolosa quando l’attività agonistica è un mero pretesto della condotta lesiva dell’incolumità fisica dell’avversario.
Vi sono sport (come la boxe, il karate, etc) in cui l’aggressione dell’avversario e lo scontro fisico sono parte integrante dell’attività stessa. In tal caso la scriminante opera solamente ove vengano rispettate le regole del gioco e la competizione avvenga tra atleti della stessa caratura (professionisti o appartenenti alla medesima categoria). Lo svolgimento di gare tra atleti appartenenti a categorie diverse determina la violazione delle regole cautelari[4].
Si parla di attività sportiva non violenta quella in cui manca qualsiasi contatto fisico tra gli avversari (come il tennis o il nuoto) e infine di attività sportiva eventualmente violenta quella in cui è possibile vi sia un contatto fisico tra i giocatori che possa causare danni, lesioni o traumi agli stessi.

3.1 Lesioni cagionate nonostante l’osservanza delle regole cautelari

Il giocatore che, pur nel rispetto delle regole del gioco e agendo con cautela e prudenza, realizza un danno all’avversario è esente da responsabilità.

3.2 Lesioni cagionate violando volontariamente le regole del gioco

Il giocatore può essere intenzionato a ledere volontariamente l’integrità fisica dell’avversario: la competizione sportiva appare come un mero proposito per realizzare una lesione a un altro giocatore.
Si pensi al calciatore che, a gioco fermo, compie un fallo nei confronti dell’avversario.
In questo caso l’atleta verrà condannato poiché si presume che nella fase statica della gara non ci sia contatto tra gli atleti, pertanto l’uso della violenza non è richiesto. Si ritiene che la causa di liceità potrà operare solo nell’ipotesi in cui l’azione sia posta in essere nella fase di gioco, non anche in quella di fermo.
Può invece verificarsi il caso in cui un giocatore procuri una lesione che, pur violando le regole del gioco, non sia stato posto in essere per procurare un danno all’avversario.
In tal caso si dovrà analizzare il fatto storico, in modo da poter delineare il tipo di competizione, in relazione alla quale l’atleta dovrà modulare la propria irruenza e foga sportiva, nel rispetto dei generali principi di lealtà e correttezza sportiva oltre che delle regole tecniche dello sport.

3.3 Lesioni cagionate violando involontariamente le regole del gioco

In quest’ultimo caso bisogna distinguere l’ipotesi colposa, che si verifica quando per leggerezza viene compiuta l’azione lesiva nei confronti dell’avversario. L’atleta è esente da responsabilità perché manca la coscienza e volontà della condotta.
La giurisprudenza ribadisce così l’orientamento dominante secondo cui si ha un illecito sportivo quando vengono violate le regole tecniche della disciplina sportiva praticata; quando si viola il rischio consentito; quando l’uso della forza è sproporzionato in rapporto al tipo di sport praticato e alla natura della gara.
La Corte di Cassazione si è recentemente pronunciata sul punto con sentenza n° 14685/2020 ribadendo che la condotta lesiva va ritenuta esente da sanzione penale allorché sia finalisticamente inserita nel contesto dell’attività sportiva, mentre ricorre l’ipotesi di lesioni volontarie qualora la gara sia soltanto l’occasione della condotta violenta mirata alla persona dell’avversario.
In particolare, “non sussistono i presupposti di applicabilità della scriminante sportiva:
a) quando si constati assenza di collegamento funzionale tra l’evento lesivo e la competizione sportiva;
b) quando la violenza esercitata risulti sproporzionata in relazione alle concrete caratteristiche del gioco e alla natura e rilevanza dello stesso;
c) quando la finalità lesiva costituisce prevalente spinta all’azione, anche ove non consti, in tal caso, alcuna violazione delle regole dell’attività[5].


[1]Cass. Pen., Sez. V, n°19473/2005
[2]PEZZELLA, La colpa sportiva e il rischio consentito, in Diritto e Giustizia, 44, 2005, 60 e ss.
[3]TRAVERSI, Diritto penale dello sport, Milano, 2001
[4]Cass. Pen., Sez. IV, n° 33577/2006
[5]Cass. Pen., Sez. V, n° 14685 del 12.05.2020

rischio consentito

Indice

1. Ammissibilità delle scriminanti tacite o non codificate nel nostro ordinamento: in particolare l’attività sportiva
2. L’attività sportiva introduce il limite del c.d. “rischio consentito”
3. La sentenza della Corte di Cassazione n° 9559/2016: attività sportiva a violenza necessaria
3.1 Lesioni cagionate nonostante l’osservanza delle regole cautelari
3.2 Lesioni cagionate violando volontariamente le regole del gioco
3.3 Lesioni cagionate violando involontariamente le regole del gioco

1. Ammissibilità delle scriminanti tacite o non codificate nel nostro ordinamento: in particolare l’attività sportiva

Le cause di giustificazione, anche dette scriminanti, vengono tipizzate ex artt. 50 e ss. del codice penale e consentono la non punibilità dell’agente in assenza del carattere antigiuridico del fatto posto in essere dallo stesso.
Dottrina e giurisprudenza si sono chieste se fosse possibile ammettere, nel nostro ordinamento, scriminanti tacite o non codificate, essendo questo fondato sul principio di legalità secondo il quale gli elementi costitutivi di una fattispecie incriminatrice devono essere previste dalla legge.
Per rispondere in maniera affermativa a questo interrogativo si rende necessaria un’interpretazione analogica delle scriminanti codificate.
È prodromico affermare che le cause di giustificazione non rientrano tra i casi in cui vige il divieto di analogia in materia penale. La dottrina infatti giunge alla soluzione positiva sostenendo che le cause di giustificazione non sono norme penali poiché non disciplinano fattispecie incriminatrici né sono norme eccezionali, pertanto non cadono sotto il divieto di analogia previsto all’art. 14 delle disposizioni di attuazione.
La giurisprudenza qualifica l’esercizio dell’attività sportiva quale scriminante non codificata, nel senso che soddisfa un interesse generale della collettività[1].
L’ordinamento giuridico vede con favore l’attività sportiva e le associazioni che la promuovono come completamento della crescita equilibrata e dello sviluppo psico-fisico dell’individuo ai sensi dell‘art. 2 Cost.
Si tratta di un’attività autorizzata[2] che permetterebbe di qualificarne la pratica come un esercizio di un diritto da parte dell’atleta ex art. 51 c.p.[3]: è necessario il consenso dell’atleta alla partecipazione e alla competizione sportiva.
Non sono mancate critiche a questa impostazione. Si è evidenziato come l’integrità fisica non rientri nella disponibilità del soggetto (non invocabile in caso di lesioni o in caso di morte dell’atleta perché ciò sarebbe contrario agli artt. 579 c.p. e 5 c.c., che sanciscono l’indisponibilità del diritto alla vita e all’integrità fisica). E inoltre il richiamo della scriminante codificata dall’esercizio del diritto appare poco pertinente perché tale ipotesi non è applicabile alle competizioni amatoriali.
Si è preferito concludere per il riconoscimento di suddetta scriminante inquadrandola nelle cause di giustificazione non codificate.

2. L’attività sportiva introduce il limite del c.d. “rischio consentito”

All’esito di questo percorso interpretativo si è pervenuti alla conclusione che fosse necessario elaborare un’ulteriore categoria di scriminanti atipiche la cui applicazione discendesse in via analogica in bonam partem, ex art. 14 preleggi, dalle scriminanti codificate, favorendo la creazione di scriminanti atipiche ad hoc.
Sulla base di queste premesse si è giunti a definire la categoria del c.d. “rischio consentito” come quella all’interno della quale sono riconducibili comportamenti che, anche se contrari alle regole sportive, possono qualificarsi come un normale comportamento dei contendenti, con riferimento al rischio intrinsecamente connesso all’attività di gioco e che, come tale, vengono scusati in virtù della scriminante atipica dell’attività sportiva.
Come anticipato, la competizione sportiva non solo è ammessa ma è incoraggiata dallo Stato, che ne rileva gli effetti positivi che derivano sulla coscienza sociale e sull’intera collettività.
Pertanto, sia che si tratti di una causa di giustificazione codificata o non codificata, il fondamento appare lo stesso: un fatto tipico può essere ritenuto lecito per assenza del danno sociale.
Invero, la giurisprudenza riconosce l’esistenza della scriminante in ambito sportivo proprio sull’assunto secondo cui tale atipicità non è ostativa, trattandosi anzi di un procedimento di interpretazione analogica in bonam partem.

3. La sentenza della Corte di Cassazione n° 9559/2016: attività sportiva a violenza necessaria

Oltre al consenso dell’atleta alla partecipazione della gara è necessario che vengano rispettate le regole del gioco.

La Corte di Cassazione, Cass. Pen. 8 marzo 2016, n. 9559, ha enunciato i chiari principi che governano la materia: solo nelle discipline a violenza necessaria o indispensabile la scriminante copre azioni dirette a ledere l’incolumità del competitore, salvo il rigoroso rispetto della disciplina cautelare di settore, ivi compresa la speciale cautela nell’affrontare incontri tra atleti aventi forza fisica e capacità impari. In ogni caso, la scriminante non opera se resti accertato che lo scopo dell’agente non era quello di prevalere sul piano sportivo, ma di arrecare una lesione fisica o addirittura provocare la morte del contendente; occorre il rispetto della regola della proporzionalità dell’ardore agonistico al rilievo della vicenda sportiva. Tale limite deve trovare mitigazione nell’inevitabile coinvolgimento psicofisico procurato dalla contesa sportiva, idoneo ad allentare la capacità di giudizio e di inibizione dell’agente; l’eventualità che venga violata una delle regole del gioco, costituisce evenienza accettata dai competitori, che rimettono alla decisione dell’arbitro la risoluzione dell’antigiuridicità; in ogni caso, ove il fatto violento, pur se conforme al regolamento del gioco, sia diretto ad uno scopo estraneo al finalismo dell’azione sportiva o di gioco, l’esimente non opera; la scriminante non opera ove il fatto, caratterizzato da violenza trasmodante, appaia inidoneo, con giudizio ex ante, a perseguire lo scopo sportivo; la scriminante non opera, infine, ove l’azione violenta e contraria al regolamento venga commessa nonostante risulti percepibile come prevedibile la lesione dell’integrità fisica del competitore.
Principale discrimen tra fatto lecito e fatto penalmente rilevante non può che inquadrarsi nel rispetto delle regole tecniche che presiedono lo svolgimento di ciascuna pratica sportiva.
La giurisprudenza ha a lungo affermato che la condotta dell’atleta può considerarsi lecita soltanto quando rispetta in toto le regole specifiche della disciplina praticata.
Il superamento del rischio consentito si verifica quando viene posta a repentaglio l’incolumità fisica dei giocatori e prodotta una lesione alla loro integrità fisica.
Si configura una vera e propria fattispecie dolosa quando l’attività agonistica è un mero pretesto della condotta lesiva dell’incolumità fisica dell’avversario.
Vi sono sport (come la boxe, il karate, etc) in cui l’aggressione dell’avversario e lo scontro fisico sono parte integrante dell’attività stessa. In tal caso la scriminante opera solamente ove vengano rispettate le regole del gioco e la competizione avvenga tra atleti della stessa caratura (professionisti o appartenenti alla medesima categoria). Lo svolgimento di gare tra atleti appartenenti a categorie diverse determina la violazione delle regole cautelari[4].
Si parla di attività sportiva non violenta quella in cui manca qualsiasi contatto fisico tra gli avversari (come il tennis o il nuoto) e infine di attività sportiva eventualmente violenta quella in cui è possibile vi sia un contatto fisico tra i giocatori che possa causare danni, lesioni o traumi agli stessi.

3.1 Lesioni cagionate nonostante l’osservanza delle regole cautelari

Il giocatore che, pur nel rispetto delle regole del gioco e agendo con cautela e prudenza, realizza un danno all’avversario è esente da responsabilità.

3.2 Lesioni cagionate violando volontariamente le regole del gioco

Il giocatore può essere intenzionato a ledere volontariamente l’integrità fisica dell’avversario: la competizione sportiva appare come un mero proposito per realizzare una lesione a un altro giocatore.
Si pensi al calciatore che, a gioco fermo, compie un fallo nei confronti dell’avversario.
In questo caso l’atleta verrà condannato poiché si presume che nella fase statica della gara non ci sia contatto tra gli atleti, pertanto l’uso della violenza non è richiesto. Si ritiene che la causa di liceità potrà operare solo nell’ipotesi in cui l’azione sia posta in essere nella fase di gioco, non anche in quella di fermo.
Può invece verificarsi il caso in cui un giocatore procuri una lesione che, pur violando le regole del gioco, non sia stato posto in essere per procurare un danno all’avversario.
In tal caso si dovrà analizzare il fatto storico, in modo da poter delineare il tipo di competizione, in relazione alla quale l’atleta dovrà modulare la propria irruenza e foga sportiva, nel rispetto dei generali principi di lealtà e correttezza sportiva oltre che delle regole tecniche dello sport.

3.3 Lesioni cagionate violando involontariamente le regole del gioco

In quest’ultimo caso bisogna distinguere l’ipotesi colposa, che si verifica quando per leggerezza viene compiuta l’azione lesiva nei confronti dell’avversario. L’atleta è esente da responsabilità perché manca la coscienza e volontà della condotta.
La giurisprudenza ribadisce così l’orientamento dominante secondo cui si ha un illecito sportivo quando vengono violate le regole tecniche della disciplina sportiva praticata; quando si viola il rischio consentito; quando l’uso della forza è sproporzionato in rapporto al tipo di sport praticato e alla natura della gara.
La Corte di Cassazione si è recentemente pronunciata sul punto con sentenza n° 14685/2020 ribadendo che la condotta lesiva va ritenuta esente da sanzione penale allorché sia finalisticamente inserita nel contesto dell’attività sportiva, mentre ricorre l’ipotesi di lesioni volontarie qualora la gara sia soltanto l’occasione della condotta violenta mirata alla persona dell’avversario.
In particolare, “non sussistono i presupposti di applicabilità della scriminante sportiva:
a) quando si constati assenza di collegamento funzionale tra l’evento lesivo e la competizione sportiva;
b) quando la violenza esercitata risulti sproporzionata in relazione alle concrete caratteristiche del gioco e alla natura e rilevanza dello stesso;
c) quando la finalità lesiva costituisce prevalente spinta all’azione, anche ove non consti, in tal caso, alcuna violazione delle regole dell’attività[5].


[1]Cass. Pen., Sez. V, n°19473/2005
[2]PEZZELLA, La colpa sportiva e il rischio consentito, in Diritto e Giustizia, 44, 2005, 60 e ss.
[3]TRAVERSI, Diritto penale dello sport, Milano, 2001
[4]Cass. Pen., Sez. IV, n° 33577/2006
[5]Cass. Pen., Sez. V, n° 14685 del 12.05.2020

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