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Il principio di affidamento e la cooperazione colposa: l’attività medico-chirurgica in équipe

L’art. 113 c.p., collocato nel capo III “del concorso di persone nel reato”, disciplina il concorso nel delitto colposo, rectius, utilizzando la rubrica del codice, la cooperazione nel delitto colposo, secondo cui “nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso”.

cooperazione

Il codice del 1889 non prevedeva una norma similare, motivo per il quale la dottrina prevalente non ammetteva il concorso nella forma della colpa, giustificando tale orientamento sulla scorta dell’elemento costitutivo per eccellenza del concorso: l’accordo.
Il codice del ’30, onde prevenire l’assestarsi di tale dottrina, introduceva espressamente, con l’art. 113 c.p., la configurabilità della cooperazione colposa. La ratio della norma introiettava al suo interno la matrice autoritaria del codice Rocco, evitando, in tal modo, vuoti di tutela in campo repressivo.
A riguardo, uno tra i nodi gordiani più discussi in dottrina e giurisprudenza riguarda la distinzione tra la fattispecie citata ex art. 113 c.p. e quella ex art. 41 c.p. co.3 inerente al concorso di cause colpose indipendenti.
Il distinguo tra le due norme fa conseguire differenti precipitati disciplinari, ad esempio, qualora si propendesse per la cooperazione colposa, si applicherebbero le correlate norme ex artt. 113 c.p. co.2 – in merito all’aggravante di pena – 114 c.p. – sulle attenuanti – 118 c.p. – sulle valutazioni soggettive di circostanze aggravanti o attenuanti – 119 c.p. – sulle circostanze soggettive ed oggettive che escludono la punibilità per i concorrenti nel reato.
Gli orientamenti sollevatisi in dottrina e giurisprudenza, in merito all’individuazione del criterio distintivo, sono sostanzialmente due.
Il primo, di matrice precipuamente dottrinale, individua il discrimen nell’elemento della consapevolezza di cooperare, materialmente, in un fatto altrui.
D’altronde, già il termine letterale di ‘cooperazione’, in senso comune ed etimologico, sottende al processo di accordo al fine di conseguire uno scopo indirizzato al mutuo beneficio.
La base di sostegno di tale orientamento principia, inoltre, dalla disciplina stessa del concorso di persone contenuta nel codice penale. Invero, le norme ex artt. 113, 114 e ss. sono formulate in un senso univoco, in cui è implicato, per tutte, il criterio della consapevolezza di cooperare. Si pensi all’art. 116 c.p., inerente alla divergenza tra il reato voluto e quello commesso, indicatore monolitico dell’elemento soggettivo tra i concorrenti.
La giurisprudenza, dal canto suo, a partire dagli anni 2000, ha specificato in più occasioni che la cooperazione colposa si distinguerebbe dal concorso di cause colpose indipendenti per la consapevolezza del concorrente di cooperare all’altrui condotta, e cioè per la consapevolezza di un legame psicologico previsto per la cooperazione colposa. Tale evenienza si verifica in molteplici organizzazioni complesse tra le quali spicca quella della sanità. In una situazione di tale stregua, infatti, il medico agente, è conscio del fatto che altri soggetti interconnessi partecipano (o hanno partecipato/parteciperanno) alla trattazione di un caso sanitario.
Questo orientamento è stato criticato dalla dottrina più autorevole la quale evidenziava che la consapevolezza era un elemento distintivo riduttivo ed inidoneo, da solo, a demarcare la cooperazione colposa dal concorso di cause colpose indipendenti.
Recentemente si è fatto largo un nuovo orientamento consolidatosi attraverso la sentenza delle Sezioni Unite che, nel 2014, si esprimevano sul noto caso ThyssenKrupp. Secondo la Corte in funzione nomofilattica accanto al requisito soggettivo della consapevolezza di cooperare si deve individuare un elemento oggettivo che, correlativamente, configura la regola cautelare attagliante al caso di specie. Regola cautelare che, come è noto, è imposta dalla legge o da esigenze interconnesse alla gestione del rischio. Le SS.UU. in quell’occasione sottolineavano come la figura della cooperazione colposa si addicesse perfettamente alle situazioni in cui la gestione del rischio avviene in gruppi complessi, all’interno dei quali le decisioni sono intraprese attraverso il contributo di diverse gerarchie, ruoli, specificità tecniche e competenze, condotte che prese da sole perderebbero, di netto, il loro significato.
Nell’ambito delle attività pericolose plurisoggettive si inserisce il cd. principio di affidamento che consta del fatto che ciascun agente confida nel comportamento dell’altro sorretto da criteri di diligenza, prudenza e perizia.
È opportuno specificare, tuttavia, che le attività pericolose devono essere giuridicamente autorizzate, alternativamente saremmo nell’area del versari in re illicita, esente, come noto, di regole cautelari. A contrario, si verrebbe a creare una situazione contraddittoria, da alcuni ritenuta insuperabile, configurabile come quella dell’‘autore di reato diligente.
Venendo alle finalità dell’affidamento, le ratio sono molteplici: in primis, fa sì che ogni agente possa specializzarsi in una mansione, comportando, di conseguenza, una suddivisione dei compiti in base alle competenze di ciascuno. Di poi, i singoli non sono gravati dall’obbligo di sorvegliare e vigilare il comportamento altrui. Al contrario, un onere di tale stregua sarebbe oltre che gravoso, capace di coartare finanche l’autodeterminazione di ciascun componente del gruppo complesso. Infine, l’affidamento consente a ciascuno di poter adempiere nel migliore dei modi il proprio compito, senza dover – obiettivamente – distrarsi per via del controllo da effettuare sull’altrui operato.
L’affidamento viene in nuce sia nelle forme di collaborazione sincroniche, e cioè quelle svolte nell’ambito di un unico contesto spazio-tempo (équipe medico-chirurgiche), sia nelle forme diacroniche, cioè in collaborazioni non inserite nello stesso contesto ma saldamente interconnesse, come nel caso di più medici di turno che si susseguono nella stessa corsia di ospedale curando i medesimi pazienti.
In merito all’applicazione del principio di affidamento, appare opportuno interrogarsi sul criterio delimitativo che opera, al fine di verificare le responsabilità individuali, nei casi in cui l’evento lesione sia procurato da una pluralità di sanitari che operano in équipe.
Gli orientamenti che si ravvisano in dottrina sono due.
Il primo, risalente e ormai superato, prevedeva finanche l’esclusione del principio di affidamento in tal campo, ravvisando, di fatto, in capo al sanitario l’obbligo di controllo sull’operato degli altri.
Il risultato dell’applicazione di tale teoria si dimostrava perfino controproducente rispetto alla ratio di tutela. Invero, l’insinuarsi di un controllo così pervasivo e meticoloso avrebbe comportato un abbassamento notevole della concentrazione del sanitario nella propria mansione, sfociando in una prestazione sanitaria di basso livello qualitativo.
La tesi prevalente oggi, ovviando alle criticità dell’orientamento superato, ritiene che ciascun sanitario deve rispondere, invece, del corretto svolgimento del proprio operato, senza l’insinuazione di oneri gravosi. Ogni sanitario è, per così dire, libero di adempiere il proprio lavoro.
Fin da subito, tuttavia, al farsi largo di tale orientamento, sono stati individuati dei limiti all’operato del principio di affidamento. Il fine della delimitazione è volto ad evitare forme di parcellizzazione della responsabilità e ad avere quale unico focus di rilievo l’interesse esclusivo del paziente.
Oltre che espletare in maniera corretta la propria mansione secondo le regole di diligenza e prudenza, il sanitario deve rispettare quegli obblighi sanitari volti alla convergenza e al coordinamento delle varie prestazioni sanitarie che si avvicendano in uno scenario a condotta plurisoggettiva. Il sanitario chiamato ad espletare questo fine, non potrà addurre la non conoscenza delle prestazioni precedenti o simultanee messe in opera da un altro sanitario, né tantomeno potrà esimersi dall’intervenire nel caso in cui emergano, nel corso della prestazione sanitaria d’équipe, errori che siano caratterizzati dall’evidenza e dalla non settorialità.
I due criteri dell’errore, così come concepiti, prevengono contrazioni incostituzionali del principio di colpevolezza, in loro assenza, infatti poteva ben configurarsi una forma latente di responsabilità oggettiva.
Quanto al concetto di evidenza, si suole specificare che non si fa riferimento ad errori caratterizzati da abnormità o grossolanità, sussumibili sotto la locuzione dell’evidenza quantitativa ed inerenti all’area dell’imperizia, ma, per quanto ci riguarda in questa sede, di un’evidenza ‘qualitativa’. L’evidenza, se concepita in questo senso, allarga notevolmente l’ambito di intervento, in tal modo il sanitario potrà soffermarsi su qualsivoglia errore capace, anche se minimo, di influenzare negativamente la salute del paziente.
Il criterio della non settorialità dell’errore, invece, inerisce alle speciali competenze mediche del sanitario. Qualora l’errore appartenga ad una specifica branca settoriale, non potrà esigersi che il sanitario sprovvisto di tale conoscenza possa avvedersene. Per conoscenze settoriali si intenderanno dunque tutte quelle che, per l’elevata competenza tecnico-scientifica-esperienziale, non sono inserite nel patrimonio comune di conoscenza appartenente ad ogni sanitario.
Sulla base di quanto detto, il sanitario non potrà invocare il diritto di affidamento nel caso in cui abbia violato le regole di coordinamento-convergenza con l’altrui condotta, o anche nel caso di violazione del dovere di conoscere l’operato dell’altrui sanitario, e in tutte quelle situazioni in cui siano stati violati i doveri di controllo dei rischi scaturenti dal contesto sanitario in équipe.
Nell’ambito dei gruppi plurisoggettivi, le collaborazioni sincroniche, a loro volta, si suddividono in due forme: la forma orizzontale, inerente ad un contesto di pari equipollenza tra figure professionali e mansioni, la forma verticale, o gerarchica, in cui esistono posizioni sovraordinate alle altre.
Nell’ambito delle équipe sanitarie sovente figura la mansione di capo-équipe, soggetto che per via delle qualità soggettive professionali, assume il ruolo di guida nella prestazione sanitaria. Quest’ultimo non potrà essere esente da responsabilità penale invocando a sua difesa il principio di affidamento, dato che, per la sua particolare autorità, ha l’obbligo di intervenire tempestivamente ove vi fossero comportamenti negligenti dei suoi sotto-ordinati.  
In giurisprudenza vi sono diversi casi in cui il capo équipe è stato riconosciuto responsabile di omicidio colposo in concorso ad altri componenti dell’équipe dimostratisi negligenti. È il caso in cui il capo-équipe non ebbe a comunicare agli altri sanitari le informazioni sanitarie preesistenti prima che l’anestesista procedesse a sedare un paziente cardiopatico, o nel caso in cui il capo-équipe si allontanava dal luogo di cura lasciando il paziente ai suoi collaboratori, dimostrandosi dunque impossibilitato ad intervenire prontamente in caso di complicazioni post-operatorie.
È chiaro tuttavia che, anche in questo caso, onde evitare una “truffa delle etichette” che cela sotterfugi ripristinatori della responsabilità oggettiva, l’operato del capo-équipe dovrà essere analizzato secondo i criteri del giudizio contro-fattuale. Andrà esente dalla responsabilità penale in tutti quei casi in cui, ad esempio, il sapere altamente specializzato di una determinata prestazione sanitaria, nell’ambito di un intervento in équipe, risieda in un’altra figura. Sarà l’anestesista, ad esempio, a rispondere della fase ad essa correlata, nel caso in cui subentrino complicanze relative a quell’atto.
Il principio di affidamento, dunque, nei confronti dei soggetti apicali, opererà come eccezione piuttosto che come regola.

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Il codice del 1889 non prevedeva una norma similare, motivo per il quale la dottrina prevalente non ammetteva il concorso nella forma della colpa, giustificando tale orientamento sulla scorta dell’elemento costitutivo per eccellenza del concorso: l’accordo.
Il codice del ’30, onde prevenire l’assestarsi di tale dottrina, introduceva espressamente, con l’art. 113 c.p., la configurabilità della cooperazione colposa. La ratio della norma introiettava al suo interno la matrice autoritaria del codice Rocco, evitando, in tal modo, vuoti di tutela in campo repressivo.
A riguardo, uno tra i nodi gordiani più discussi in dottrina e giurisprudenza riguarda la distinzione tra la fattispecie citata ex art. 113 c.p. e quella ex art. 41 c.p. co.3 inerente al concorso di cause colpose indipendenti.
Il distinguo tra le due norme fa conseguire differenti precipitati disciplinari, ad esempio, qualora si propendesse per la cooperazione colposa, si applicherebbero le correlate norme ex artt. 113 c.p. co.2 – in merito all’aggravante di pena – 114 c.p. – sulle attenuanti – 118 c.p. – sulle valutazioni soggettive di circostanze aggravanti o attenuanti – 119 c.p. – sulle circostanze soggettive ed oggettive che escludono la punibilità per i concorrenti nel reato.
Gli orientamenti sollevatisi in dottrina e giurisprudenza, in merito all’individuazione del criterio distintivo, sono sostanzialmente due.
Il primo, di matrice precipuamente dottrinale, individua il discrimen nell’elemento della consapevolezza di cooperare, materialmente, in un fatto altrui.
D’altronde, già il termine letterale di ‘cooperazione’, in senso comune ed etimologico, sottende al processo di accordo al fine di conseguire uno scopo indirizzato al mutuo beneficio.
La base di sostegno di tale orientamento principia, inoltre, dalla disciplina stessa del concorso di persone contenuta nel codice penale. Invero, le norme ex artt. 113, 114 e ss. sono formulate in un senso univoco, in cui è implicato, per tutte, il criterio della consapevolezza di cooperare. Si pensi all’art. 116 c.p., inerente alla divergenza tra il reato voluto e quello commesso, indicatore monolitico dell’elemento soggettivo tra i concorrenti.
La giurisprudenza, dal canto suo, a partire dagli anni 2000, ha specificato in più occasioni che la cooperazione colposa si distinguerebbe dal concorso di cause colpose indipendenti per la consapevolezza del concorrente di cooperare all’altrui condotta, e cioè per la consapevolezza di un legame psicologico previsto per la cooperazione colposa. Tale evenienza si verifica in molteplici organizzazioni complesse tra le quali spicca quella della sanità. In una situazione di tale stregua, infatti, il medico agente, è conscio del fatto che altri soggetti interconnessi partecipano (o hanno partecipato/parteciperanno) alla trattazione di un caso sanitario.
Questo orientamento è stato criticato dalla dottrina più autorevole la quale evidenziava che la consapevolezza era un elemento distintivo riduttivo ed inidoneo, da solo, a demarcare la cooperazione colposa dal concorso di cause colpose indipendenti.
Recentemente si è fatto largo un nuovo orientamento consolidatosi attraverso la sentenza delle Sezioni Unite che, nel 2014, si esprimevano sul noto caso ThyssenKrupp. Secondo la Corte in funzione nomofilattica accanto al requisito soggettivo della consapevolezza di cooperare si deve individuare un elemento oggettivo che, correlativamente, configura la regola cautelare attagliante al caso di specie. Regola cautelare che, come è noto, è imposta dalla legge o da esigenze interconnesse alla gestione del rischio. Le SS.UU. in quell’occasione sottolineavano come la figura della cooperazione colposa si addicesse perfettamente alle situazioni in cui la gestione del rischio avviene in gruppi complessi, all’interno dei quali le decisioni sono intraprese attraverso il contributo di diverse gerarchie, ruoli, specificità tecniche e competenze, condotte che prese da sole perderebbero, di netto, il loro significato.
Nell’ambito delle attività pericolose plurisoggettive si inserisce il cd. principio di affidamento che consta del fatto che ciascun agente confida nel comportamento dell’altro sorretto da criteri di diligenza, prudenza e perizia.
È opportuno specificare, tuttavia, che le attività pericolose devono essere giuridicamente autorizzate, alternativamente saremmo nell’area del versari in re illicita, esente, come noto, di regole cautelari. A contrario, si verrebbe a creare una situazione contraddittoria, da alcuni ritenuta insuperabile, configurabile come quella dell’‘autore di reato diligente.
Venendo alle finalità dell’affidamento, le ratio sono molteplici: in primis, fa sì che ogni agente possa specializzarsi in una mansione, comportando, di conseguenza, una suddivisione dei compiti in base alle competenze di ciascuno. Di poi, i singoli non sono gravati dall’obbligo di sorvegliare e vigilare il comportamento altrui. Al contrario, un onere di tale stregua sarebbe oltre che gravoso, capace di coartare finanche l’autodeterminazione di ciascun componente del gruppo complesso. Infine, l’affidamento consente a ciascuno di poter adempiere nel migliore dei modi il proprio compito, senza dover – obiettivamente – distrarsi per via del controllo da effettuare sull’altrui operato.
L’affidamento viene in nuce sia nelle forme di collaborazione sincroniche, e cioè quelle svolte nell’ambito di un unico contesto spazio-tempo (équipe medico-chirurgiche), sia nelle forme diacroniche, cioè in collaborazioni non inserite nello stesso contesto ma saldamente interconnesse, come nel caso di più medici di turno che si susseguono nella stessa corsia di ospedale curando i medesimi pazienti.
In merito all’applicazione del principio di affidamento, appare opportuno interrogarsi sul criterio delimitativo che opera, al fine di verificare le responsabilità individuali, nei casi in cui l’evento lesione sia procurato da una pluralità di sanitari che operano in équipe.
Gli orientamenti che si ravvisano in dottrina sono due.
Il primo, risalente e ormai superato, prevedeva finanche l’esclusione del principio di affidamento in tal campo, ravvisando, di fatto, in capo al sanitario l’obbligo di controllo sull’operato degli altri.
Il risultato dell’applicazione di tale teoria si dimostrava perfino controproducente rispetto alla ratio di tutela. Invero, l’insinuarsi di un controllo così pervasivo e meticoloso avrebbe comportato un abbassamento notevole della concentrazione del sanitario nella propria mansione, sfociando in una prestazione sanitaria di basso livello qualitativo.
La tesi prevalente oggi, ovviando alle criticità dell’orientamento superato, ritiene che ciascun sanitario deve rispondere, invece, del corretto svolgimento del proprio operato, senza l’insinuazione di oneri gravosi. Ogni sanitario è, per così dire, libero di adempiere il proprio lavoro.
Fin da subito, tuttavia, al farsi largo di tale orientamento, sono stati individuati dei limiti all’operato del principio di affidamento. Il fine della delimitazione è volto ad evitare forme di parcellizzazione della responsabilità e ad avere quale unico focus di rilievo l’interesse esclusivo del paziente.
Oltre che espletare in maniera corretta la propria mansione secondo le regole di diligenza e prudenza, il sanitario deve rispettare quegli obblighi sanitari volti alla convergenza e al coordinamento delle varie prestazioni sanitarie che si avvicendano in uno scenario a condotta plurisoggettiva. Il sanitario chiamato ad espletare questo fine, non potrà addurre la non conoscenza delle prestazioni precedenti o simultanee messe in opera da un altro sanitario, né tantomeno potrà esimersi dall’intervenire nel caso in cui emergano, nel corso della prestazione sanitaria d’équipe, errori che siano caratterizzati dall’evidenza e dalla non settorialità.
I due criteri dell’errore, così come concepiti, prevengono contrazioni incostituzionali del principio di colpevolezza, in loro assenza, infatti poteva ben configurarsi una forma latente di responsabilità oggettiva.
Quanto al concetto di evidenza, si suole specificare che non si fa riferimento ad errori caratterizzati da abnormità o grossolanità, sussumibili sotto la locuzione dell’evidenza quantitativa ed inerenti all’area dell’imperizia, ma, per quanto ci riguarda in questa sede, di un’evidenza ‘qualitativa’. L’evidenza, se concepita in questo senso, allarga notevolmente l’ambito di intervento, in tal modo il sanitario potrà soffermarsi su qualsivoglia errore capace, anche se minimo, di influenzare negativamente la salute del paziente.
Il criterio della non settorialità dell’errore, invece, inerisce alle speciali competenze mediche del sanitario. Qualora l’errore appartenga ad una specifica branca settoriale, non potrà esigersi che il sanitario sprovvisto di tale conoscenza possa avvedersene. Per conoscenze settoriali si intenderanno dunque tutte quelle che, per l’elevata competenza tecnico-scientifica-esperienziale, non sono inserite nel patrimonio comune di conoscenza appartenente ad ogni sanitario.
Sulla base di quanto detto, il sanitario non potrà invocare il diritto di affidamento nel caso in cui abbia violato le regole di coordinamento-convergenza con l’altrui condotta, o anche nel caso di violazione del dovere di conoscere l’operato dell’altrui sanitario, e in tutte quelle situazioni in cui siano stati violati i doveri di controllo dei rischi scaturenti dal contesto sanitario in équipe.
Nell’ambito dei gruppi plurisoggettivi, le collaborazioni sincroniche, a loro volta, si suddividono in due forme: la forma orizzontale, inerente ad un contesto di pari equipollenza tra figure professionali e mansioni, la forma verticale, o gerarchica, in cui esistono posizioni sovraordinate alle altre.
Nell’ambito delle équipe sanitarie sovente figura la mansione di capo-équipe, soggetto che per via delle qualità soggettive professionali, assume il ruolo di guida nella prestazione sanitaria. Quest’ultimo non potrà essere esente da responsabilità penale invocando a sua difesa il principio di affidamento, dato che, per la sua particolare autorità, ha l’obbligo di intervenire tempestivamente ove vi fossero comportamenti negligenti dei suoi sotto-ordinati.  
In giurisprudenza vi sono diversi casi in cui il capo équipe è stato riconosciuto responsabile di omicidio colposo in concorso ad altri componenti dell’équipe dimostratisi negligenti. È il caso in cui il capo-équipe non ebbe a comunicare agli altri sanitari le informazioni sanitarie preesistenti prima che l’anestesista procedesse a sedare un paziente cardiopatico, o nel caso in cui il capo-équipe si allontanava dal luogo di cura lasciando il paziente ai suoi collaboratori, dimostrandosi dunque impossibilitato ad intervenire prontamente in caso di complicazioni post-operatorie.
È chiaro tuttavia che, anche in questo caso, onde evitare una “truffa delle etichette” che cela sotterfugi ripristinatori della responsabilità oggettiva, l’operato del capo-équipe dovrà essere analizzato secondo i criteri del giudizio contro-fattuale. Andrà esente dalla responsabilità penale in tutti quei casi in cui, ad esempio, il sapere altamente specializzato di una determinata prestazione sanitaria, nell’ambito di un intervento in équipe, risieda in un’altra figura. Sarà l’anestesista, ad esempio, a rispondere della fase ad essa correlata, nel caso in cui subentrino complicanze relative a quell’atto.
Il principio di affidamento, dunque, nei confronti dei soggetti apicali, opererà come eccezione piuttosto che come regola.

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