Indice
1. Excursus normativo dell’istituto e deroghe
2. Difficoltà applicative
2.1 Problemi e soluzioni adottate durante la pandemia
1. Excursus normativo dell’istituto e deroghe.
Il concetto di bi-genitorialità è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla legge n. 54 del 2006 la quale è intervenuta sulla disciplina dell’affido dei minori nella fase di separazione e divorzio dei coniugi. Il diritto alla bi-genitorialità consiste nell’effettività del diritto dei figli a mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori. Oggi l’istituto è contenuto nell’art. 337 ter del codice civile ma esso è il frutto di un’evoluzione normativa iniziata, appunto, nel 2006. Detta riforma traeva origine dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo ed era contenuta nell’art. 155 c.c.. La ratio della novella era quella di capovolgere la prospettiva giuridica ponendo al centro dell’attenzione il minore ed il suo superiore interesse prevedendo, in linea con l’art. 12 della Convenzione di New York, che il giudice ascoltasse il minore al fine di garantire allo stesso la massima tutela. La centralità del figlio rispetto al rapporto con in genitori ed il suo diritto alla bi-genitorialità diventano ancora più marcati in seguito all’emanazione della legge n. 219/2012 e del d.lgs. n. 154/2013 che hanno ridisegnato la disciplina della filiazione nel suo complesso prevedendo quale regime ordinario di affidamento quello condiviso. Ad oggi, infatti, la materia è regolata dagli artt. 337 bis c.c. ss. ma il testo delle disposizioni, seppure in una collocazione differente, è rimasto in gran parte immutato. In particolare, l’art. 337 ter co.2 c.c. si preoccupa di disciplinare l’iter valutativo che il giudice della separazione o del divorzio deve seguire per assicurare l’effettività del diritto del figlio alla bi- genitorialità. La norma in esame prevede che il giudice “adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa” e, pertanto, “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori…”. È opportuno precisare, però, che la regola dell’affidamento condiviso non esclude che il minore venga collocato presso uno dei genitori stabilendo, soprattutto al fine di garantire alla prole un riferimento abitativo stabile, uno specifico regime di visita con l’altro genitore.
È evidente, dunque, che le riforme susseguitesi negli anni in tema di filiazione abbiano sempre perseguito l’obiettivo di tutelare il diritto del minore, a prescindere dal fatto che questo sia nato o meno da un rapporto di coniugio, ad un rapporto con entrambe le figure genitoriali dopo la disgregazione del nucleo familiare e, di conseguenza, il concetto di bi-genitorialità è da inquadrarsi non come rivendicazione del genitore (così come avveniva prima della novella del 2006), ma piuttosto come diritto del figlio di ricevere cure ed amore da entrambi i genitori.
È opportuno segnalare il tentativo di riforma in materia di affido condiviso e di garanzie della bi-genitorialità proposto con il d.d.l. n. 735/2018 a nome del Senatore Pillon il quale, però, sembra fortunatamente essersi arenato in Parlamento. La suddetta proposta legislativa si è mossa in direzione opposta rispetto al su esposto excursus normativo in quanto pareva fare riferimento ad un prototipo familiare totalmente sganciato dalla realtà. L’aspetto che appare maggiormente criticabile è quello relativo al “ferreo” equilibrio asseritamente esistente tra le figure genitoriali che imporrebbe al figlio minore, a prescindere da quali siano i suoi reali rapporti con i genitori, di trascorrere necessariamente sia con il padre sia con la madre non meno di 12 giorni al mese con l’impossibilità, per il giudice, di identificare un solo genitore quale collocatario.
Orbene, tale tentativo ha rischiato di ribaltare la prospettiva giuridica del diritto alla bi-genitorialità inquadrandolo nuovamente come diritto dei genitori “all’ottenimento” del figlio e non quale diritto della prole a conservare, nel modo più consono all’interesse di quest’ultima, un rapporto con entrambi i genitori. Inoltre, impedendo al giudice di individuare un genitore collocatario, la proposta legislativa ha rischiato di rendere ancor più instabile la vita del minore in seguito alla separazione dei genitori dello stesso.
Ad avviso di chi scrive il tentativo di riforma da ultimo menzionato sembra mortificare l’interesse del figlio e appare in totale controtendenza rispetto alle conquiste normative raggiunte negli ultimi anni le quali, invece, vanno difese quali baluardo del superiore interesse della prole minore in sede di crisi familiare.
La regola dell’affidamento condiviso come garanzia della bi-genitorialità è, però, suscettibile di essere derogata in tutte quelle ipotesi in cui vi siano situazioni di incapacità genitoriale di uno o di entrambi i genitori o situazioni di conflittualità tali da compromettere l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico del figlio. È evidente che in taluni casi derogare all’affidamento condiviso risulta essere assolutamente necessario a tutelare la prole, si pensi ad esempio ai casi di difficoltà relazionali tra il genitore ed il figlio adolescente o, ancora, ove un genitore abbia la tendenza a screditare l’altro non consentendo in tal modo al figlio di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Ciò che emerge dall’articolo 337 ter c.c. è, infatti, la preminenza dell’interesse del figlio la cui tutela dovrà costituire la bussola che il giudicante dovrà utilizzare al fine di emettere i provvedimenti attinenti l’affidamento della prole.
2. Difficoltà applicative.
Come si è già avuto modo di accennare, la regola dell’affidamento condiviso si realizza anche attraverso la collocazione del minore presso uno soltanto dei genitori e, altresì, tramite la regolamentazione del diritto di visita del genitore non collocatario. Ora, poiché il fulcro del concetto di bi-genitoiraità deve essere sempre il superiore interesse della prole minore, la scelta del genitore collocatario avrà lo scopo di privilegiare quel genitore che appaia più idoneo a ridurre i danni discendenti dalla disgregazione familiare. Parimenti, le modalità di frequentazione del minore con il genitore non collocatario dovranno essere sempre garantite. Tuttavia, nella prassi sovente avviene che la posizione del genitore non collocatario sia non dissimile da quella del genitore non affidatario nell’affidamento esclusivo. Infatti, se in teoria la distanza tra le abitazioni dei genitori non dovrebbe ostacolare l’applicazione dell’affidamento bi-genitoriale, di fatto, però, può tradursi in un affidamento esclusivo poiché la frequentazione con il genitore non collocatario potrebbe essere inevitabilmente limitata e quest’ultimo potrebbe essere escluso dalla partecipazione alla vita quotidiana del figlio. In definitiva, a fronte della legittima decisione del genitore collocatario di modificare la propria residenza il giudice deve accertare se sia più opportuno disporre l’affidamento monogenitoriale al fine di evitare che la situazione concreta diverga di fatto da quella delineata dal provvedimento di affido condiviso. Ne consegue che, l’istituto dell’affidamento condiviso, pur essendo previsto come regime ordinario dalla legge, spesso, deve fare i conti con il dato fattuale proprio della situazione concreta, la quale non consente di fatto la sua concreta applicabilità lasciando propendere la giurisprudenza di merito verso l’applicabilità dell’affidamento esclusivo.
2.1 Problemi e soluzioni adottate durante la pandemia.
Le difficoltà applicative relative alla garanzia della bi-genitorialità risultano fortemente acuite dalla situazione epidemiologica che il nostro paese sta affrontando e dal susseguirsi di numerosi e sempre diversi D.P.C.M.. Preliminarmente è opportuno evidenziare che la gestione degli incontri dei minori con i genitori non collocatari dimoranti in comuni diversi da quello di residenza della prole è stata affrontata dalla giurisprudenza di merito in maniera assai difforme. In buona sostanza, i giudicanti sono stati costretti a bilanciare il diritto alla salute pubblica ex art. 32 Cost., il diritto alla bi-genitorialità del minore e il diritto/dovere di visita del genitore. Un primo orientamento ha sostenuto che un provvedimento giudiziario di affidamento della prole non potesse essere modificato da un D.P.C.M. limitativo della libertà di circolazione (Trib. Milano 11 marzo 2020). Un secondo orientamento, invece, ha ritenuto che il diritto all’incontro tra genitori e figli fosse sempre recessivo rispetto alle limitazioni imposte per ragioni sanitarie e, pertanto, ha disposto l’interruzione delle visite ricorrendo a strumenti “alternativi” quali, ad esempio, la videochiamata (Trib. Bari 26 marzo 2020).
Appare certamente preferibile, però, l’orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto di comprimere il diritto alla bi-genitorialità in maniera più oculata verificando la reale presenza, nel caso concreto, di ragioni specifiche ed oggettive di tutela della salute. In particolare, le suddette ragioni potrebbero riscontrarsi in ragione dell’attività lavorativa prestata dal genitore che lo espone a rischio di contagio ovvero della provenienza dello stesso da zone “rosse” (Trib. Torre Annunziata 6 aprile 2020). Coerentemente, anche le linee guida governative sembrano andare nella medesima direzione, ciò si evince dai moduli per l’autodichiarazione aggiornati che hanno previsto espressamente tra le cause giustificative “gli obblighi di affidamento di minori”.
Da ultimo ci si chiede cosa ne sarà del diritto alla bi-genitorialità dei figli alla luce del nuovo D.P.C.M. firmato il 3 dicembre scorso, e tanto anche tenuto conto della lunga durata dell’efficacia dello stesso e della peculiarità del periodo festivo in esso disciplinato di per sé già fisiologicamente complesso per le famiglie disgregate.
In conclusione, è auspicabile che la gestione del diritto alla bi-genitorialità sia ancorata al buon senso dei genitori e alla necessità che gli stessi possano raggiungere accordi tali da non appesantire una situazione già di per sé estremamente complessa.
