Condividi su facebook
Condividi su twitter
Condividi su linkedin
Condividi su whatsapp
Condividi su telegram
Condividi su email

Il contributo della vittima nel giudizio di responsabilità penale: l’autoesposizione al pericolo

Articolo a cura dell’ Avv.ssa Lucrezia Vaccari

autoesposizione al pericolo

Indice

1. La vittima nel diritto penale
2. Il principio di autoresponsabilità
3. Il contributo della vittima nella prospettiva causale
4. La rilevanza della cooperazione della vittima alla luce del principio di colpevolezza
5. Il consenso dell’avente diritto nella perimetrazione del rischio consentito
5.1. Consenso scriminante
5.2. Il consenso come accettazione dell’offesa
6. Concorso della vittima e circostanze
7. Conclusioni

1. La vittima nel diritto penale

Il diritto penale classico è ancorato ad una prospettiva che pone il reo al centro del sistema, basti pensare che tutti i principi fondamentali sono stabiliti a sua tutela.
In disparte la recente questione della centralizzazione della vittima, l’individuazione di categorie particolarmente bisognose di tutela, le cd vittime vulnerabili, e il ruolo della persona offesa che può talvolta contribuire a ridimensionare la responsabilità del reo.
Il tema taglia trasversalmente tutta la sistematica del reato, dalla causalità alla colpevolezza, passando per l’antigiuridicità e l’offesa.

2. Il principio di autoresponsabilità

Tutto ruota attorno alla sussistenza di un generale principio non scritto di autoresponsabilità, che impone di considerare l’evento lesivo come conseguenza della libera scelta di chi, consapevole del rischio, si autoespone al pericolo del suo verificarsi, escludendone l’addebitabilità al soggetto agente, nonostante egli ponga le basi della situazione pericolosa.
Affinché detto principio operi, è necessario che la libertà della scelta sia effettiva, provenendo da persona imputabile, per età e per condizioni fisiche e psichiche, informata e consapevole. In questo senso, laddove gravino obblighi informativi a carico del reo, questi deve adempierli tutti: si è fuori dal perimetro dell’autoesposizione ogni qualvolta l’agente mantenga il controllo della situazione, ovvero influenzi la scelta di chi si espone al pericolo.[1]

3. Il contributo della vittima nella prospettiva causale

Nella prospettiva tradizionale, il contributo della vittima, laddove rilevante, è stato inserito tra gli antecedenti causali che concorrono al verificarsi dell’evento di cui all’art. 41 c.p.[2] In questo senso, talvolta l’intervento della persona offesa è stato considerato come fattore imprevedibile ed eccezionale, pertanto idoneo, ex art. 41 c. 2 c.p., ad interrompere il nesso causale.[3]
In tempi recenti, invece, la giurisprudenza ha abbandonato i riferimenti all’imprevedibilità della condotta, concentrandosi, piuttosto, sull’introduzione di un’area di rischio nuova da parte della persona offesa. È, infatti, nell’ambito della teoria del rischio – che si sta sempre più affermando in giurisprudenza[4] che si è richiamato il principio di libera autodeterminazione, ritenendo che il contributo della vittima possa imporsi come fattore interruttivo della causalità.[5]
L’assunto si basa sul presupposto che la condotta idonea ad interrompere il nesso causale debba risultare non tanto eccezionale, bensì eccentrica rispetto al rischio che il reo doveva governare.

4. La rilevanza della cooperazione della vittima alla luce del principio di colpevolezza

L’apporto della condotta della persona offesa dal reato può indagarsi anche attraverso l’elemento soggettivo, facendo venir meno la colpevolezza dell’agente.
Premesso che di volontaria autoesposizione al pericolo può parlarsi sia nei reati dolosi che colposi, è chiaramente in relazione a questi ultimi – e, più in generale, in tutti i casi in cui siano coinvolti giudizi di prevedibilità, come nei delitti preterintenzionali o ex art. 586 c.p. – che può postularsi una delimitazione della colpevolezza.
Laddove la condotta della vittima realizzi un evento che si ponga fuori dal perimetro degli eventi che la regola cautelare mirava a prevenire, potrebbe venir meno la componente normativa della colpa. Nella verifica della violazione della regola cautelare di riferimento, infatti, soccorre il giudizio di causalità della colpa, che impone la verifica del comportamento alternativo lecito (cioè che il rispetto delle cautele avrebbe, con ragionevole probabilità, evitato l’evento) e della concretizzazione del rischio specifico che la regola preventiva mirava ad evitare.
Ebbene, la volontaria autoesposizione al pericolo potrebbe determinare un evento eccentrico rispetto a quello delimitato dalle regole cautelari. In questi casi, specie con riferimento ai reati omissivi, la difficoltà sembra piuttosto quella di capire se, trattandosi di elemento normativo della colpa, a venir meno sia effettivamente l’elemento soggettivo del reato, ovvero quello oggettivo.
Ancora, la volontaria autoesposizione al pericolo, pur rappresentando la concretizzazione del rischio, potrebbe incidere sul coefficiente di prevedibilità ed evitabilità dell’evento, facendo mancare il rimprovero soggettivo.[6]

5. Il consenso dell’avente diritto nella perimetrazione del rischio consentito

Più recentemente, la questione è stata analizzata dal punto di vista del consenso dell’avente diritto, che nel nostro ordinamento svolge diverse funzioni, assumendo svariate qualificazioni giuridiche. Talvolta costituisce elemento negativo o positivo del fatto tipico, talaltra riveste funzione scriminante, con evidenti divergenze di disciplina.
Si sono indagati gli effetti, ai fini dell’esclusione o attenuazione della responsabilità, della scelta consapevole della persona offesa di sottoporsi ad una attività rischiosa, per capire come questa incida sulle regole cautelari di riferimento.

5.1. Consenso scriminante

L’art. 50 c.p. prevede la scriminante del consenso dell’avente diritto che, tuttavia, non si applica ai diritti indisponibili e che, con riferimento  all’integrità fisica, non può operare oltre i limiti dell’art. 5 c.c.[7]
In tema di scriminanti non codificate (attività sportiva violenta, trattamento medico-chirurgico), la giurisprudenza valorizza il consenso prestato come presupposto di liceità della condotta idoneo ad interferire sulla soglia del rischio consentito, perimetrando le regole cautelari.[8]
In questi casi il consenso permette margini di manovra, atteso che, da un lato, essendo mero presupposto di liceità dell’attività pericolosa, potrebbe non sottostare ai limiti dell’art. 5 c.c., dall’altro, suggellerebbe il confine del rischio consentito, allargandolo.
Ci si chiede se tale strada sia percorribile anche in ambiti diversi da quelli esaminati, come principio per cui il consenso al pericolo scrimini anche oltre le soglie di disponibilità del diritto.

5.2. Il consenso come accettazione dell’offesa

Da altro angolo visuale, il consenso, come presupposto dell’esercizio della libera autodeterminazione, potrebbe essere apprezzato per rendere atipico, perché concretamente inoffensivo[9], il fatto, essendo la lesione del bene giuridico avvenuta con l’approvazione del titolare, specificamente informato dei rischi.
Vi sono casi, infatti, in cui il consenso è volto proprio ad autorizzare l’agente a violare le norme cautelari, accettando la possibile verificazione di eventi lesivi conseguenti alla rimozione delle cautele (chi acconsenta ad un rapporto sessuale non protetto con chi sappia essere affetto da HIV, o chi si sottoponga a pratiche erotiche estreme[10]).
Poiché la libertà di autodeterminazione è coessenziale al bene giuridico tutelato, il consenso, più che scriminare, escluderebbe in radice il fatto.
Il vero nodo da sciogliere è capire se l’approvazione del titolare alla lesione debba comunque sottostare all’art. 5 c.c., trattandosi di diritti indisponibili.

6. Concorso della vittima e circostanze

Laddove il contributo della vittima non escluda la responsabilità penale, potrà comunque rilevare in punto di trattamento sanzionatorio ai sensi dell’art. 62 n. 5 c.p. (se doloso), ovvero 62 bis c.p. (se colposo), oppure, ancora, come elemento di commisurazione della pena ex art. 133 c.p.

7. Conclusioni

A fronte di ricostruzioni che tendono a valorizzare il concetto di autoresponsabilità, sul piano giurisprudenziale l’atteggiamento nei confronti della vittima resta ancora iperprotettivo. L’affinamento della teoria del rischio potrebbe incoraggiare interessanti aperture senza eccessivi stravolgimenti sistematici.


[1] Sul punto, V. R. Giovagnoli, Manuale di Diritto Penale. Parte generale, Itaedizioni, Torino, 2019, p. 301.
[2] Che sancisce il principio di irrilevanza penale delle concause, salvo che per quelle sopravvenute che siano state da sole sufficienti a determinare l’evento.
[3] Cass. pen. sez. IV, sent. n. 14198/1990; Cass. pen. sez. IV, sent. n. 11311/1985.
[4] Sul punto, v. sent. S.U. n. 38343/2014,  Thyssenkrupp.
[5] Cass. pen. sez. IV, sent. n. 36920/2014, in cui la Corte ha escluso, per mancanza di nesso causale, la responsabilità del proprietario di un terreno privo di adeguata recinzione e con depressioni naturali non segnalate, in ragione del comportamento imprudente della vittima che, conoscendo l’area, l’aveva percorsa volontariamente a bordo di una motoslitta, per mero spirito esibizionistico, così attivando un nuovo fattore di rischio e finendo per schiantarsi al suolo.
[6] Cass. pen., S.U., sent. n. 22676/2009 in tema di responsabilità dello spacciatore per morte dell’assuntore, ove si è affermato che, ai fini della responsabilità ex art. 586 c.p., occorre, tra le altre cose, che l’evento morte sia stato concretamente prevedibile ed evitabile per lo spacciatore.
[7] Norma che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.
[8] In Cass. pen., sez. IV, sent. n. 9559/2016, in tema di attività sportiva, si è detto che la soglia di rischio consentito dall’agente non dipende solo dall’osservanza delle regole cautelari di settore. Il consenso della persona offesa a partecipare alla competizione sportiva rende, infatti, non perseguibili penalmente tutti i comportamenti dell’agente lesivi dell’integrità fisica che, pur inosservanti le regole del gioco, siano posti in essere senza intenzionalità e nell’ambito della azione di gioco. Specularmente, Cass. pen., S.U., sent. n. 2437/2009 in tema di colpa medica, ha affermato che, in caso di esito infausto, in capo al medico può residuare un rimprovero colposo laddove, nonostante l’osservanza delle regole cautelari (cd. leges artis)nell’esecuzione dell’atto medico, egli abbia violato le regole sul consenso informato.
[9] Chi scrive muove dal presupposto per cui l’offesa costituisce elemento del fatto tipico.
[10] Nel caso affrontato da Cass. pen., sez. V, sent. n. 44986/206 sulle pratiche di bondage, sfociate in evento mortale, la Suprema Corte sembra aver consapevolmente omesso di affrontare l’argomento relativo all’applicabilità del consenso (come scriminante o elemento di atipicità del fatto), per concentrarsi – non senza qualche forzatura – sull’assenza di volontà dell’evento lesioni in capo all’imputato, arrivando comunque ad escluderne il dolo. È la prova che il suddetto orientamento fatica ad affermarsi in giurisprudenza.

autoesposizione al pericolo

Indice

1. La vittima nel diritto penale
2. Il principio di autoresponsabilità
3. Il contributo della vittima nella prospettiva causale
4. La rilevanza della cooperazione della vittima alla luce del principio di colpevolezza
5. Il consenso dell’avente diritto nella perimetrazione del rischio consentito
5.1. Consenso scriminante
5.2. Il consenso come accettazione dell’offesa
6. Concorso della vittima e circostanze
7. Conclusioni

1. La vittima nel diritto penale

Il diritto penale classico è ancorato ad una prospettiva che pone il reo al centro del sistema, basti pensare che tutti i principi fondamentali sono stabiliti a sua tutela.
In disparte la recente questione della centralizzazione della vittima, l’individuazione di categorie particolarmente bisognose di tutela, le cd vittime vulnerabili, e il ruolo della persona offesa che può talvolta contribuire a ridimensionare la responsabilità del reo.
Il tema taglia trasversalmente tutta la sistematica del reato, dalla causalità alla colpevolezza, passando per l’antigiuridicità e l’offesa.

2. Il principio di autoresponsabilità

Tutto ruota attorno alla sussistenza di un generale principio non scritto di autoresponsabilità, che impone di considerare l’evento lesivo come conseguenza della libera scelta di chi, consapevole del rischio, si autoespone al pericolo del suo verificarsi, escludendone l’addebitabilità al soggetto agente, nonostante egli ponga le basi della situazione pericolosa.
Affinché detto principio operi, è necessario che la libertà della scelta sia effettiva, provenendo da persona imputabile, per età e per condizioni fisiche e psichiche, informata e consapevole. In questo senso, laddove gravino obblighi informativi a carico del reo, questi deve adempierli tutti: si è fuori dal perimetro dell’autoesposizione ogni qualvolta l’agente mantenga il controllo della situazione, ovvero influenzi la scelta di chi si espone al pericolo.[1]

3. Il contributo della vittima nella prospettiva causale

Nella prospettiva tradizionale, il contributo della vittima, laddove rilevante, è stato inserito tra gli antecedenti causali che concorrono al verificarsi dell’evento di cui all’art. 41 c.p.[2] In questo senso, talvolta l’intervento della persona offesa è stato considerato come fattore imprevedibile ed eccezionale, pertanto idoneo, ex art. 41 c. 2 c.p., ad interrompere il nesso causale.[3]
In tempi recenti, invece, la giurisprudenza ha abbandonato i riferimenti all’imprevedibilità della condotta, concentrandosi, piuttosto, sull’introduzione di un’area di rischio nuova da parte della persona offesa. È, infatti, nell’ambito della teoria del rischio – che si sta sempre più affermando in giurisprudenza[4] che si è richiamato il principio di libera autodeterminazione, ritenendo che il contributo della vittima possa imporsi come fattore interruttivo della causalità.[5]
L’assunto si basa sul presupposto che la condotta idonea ad interrompere il nesso causale debba risultare non tanto eccezionale, bensì eccentrica rispetto al rischio che il reo doveva governare.

4. La rilevanza della cooperazione della vittima alla luce del principio di colpevolezza

L’apporto della condotta della persona offesa dal reato può indagarsi anche attraverso l’elemento soggettivo, facendo venir meno la colpevolezza dell’agente.
Premesso che di volontaria autoesposizione al pericolo può parlarsi sia nei reati dolosi che colposi, è chiaramente in relazione a questi ultimi – e, più in generale, in tutti i casi in cui siano coinvolti giudizi di prevedibilità, come nei delitti preterintenzionali o ex art. 586 c.p. – che può postularsi una delimitazione della colpevolezza.
Laddove la condotta della vittima realizzi un evento che si ponga fuori dal perimetro degli eventi che la regola cautelare mirava a prevenire, potrebbe venir meno la componente normativa della colpa. Nella verifica della violazione della regola cautelare di riferimento, infatti, soccorre il giudizio di causalità della colpa, che impone la verifica del comportamento alternativo lecito (cioè che il rispetto delle cautele avrebbe, con ragionevole probabilità, evitato l’evento) e della concretizzazione del rischio specifico che la regola preventiva mirava ad evitare.
Ebbene, la volontaria autoesposizione al pericolo potrebbe determinare un evento eccentrico rispetto a quello delimitato dalle regole cautelari. In questi casi, specie con riferimento ai reati omissivi, la difficoltà sembra piuttosto quella di capire se, trattandosi di elemento normativo della colpa, a venir meno sia effettivamente l’elemento soggettivo del reato, ovvero quello oggettivo.
Ancora, la volontaria autoesposizione al pericolo, pur rappresentando la concretizzazione del rischio, potrebbe incidere sul coefficiente di prevedibilità ed evitabilità dell’evento, facendo mancare il rimprovero soggettivo.[6]

5. Il consenso dell’avente diritto nella perimetrazione del rischio consentito

Più recentemente, la questione è stata analizzata dal punto di vista del consenso dell’avente diritto, che nel nostro ordinamento svolge diverse funzioni, assumendo svariate qualificazioni giuridiche. Talvolta costituisce elemento negativo o positivo del fatto tipico, talaltra riveste funzione scriminante, con evidenti divergenze di disciplina.
Si sono indagati gli effetti, ai fini dell’esclusione o attenuazione della responsabilità, della scelta consapevole della persona offesa di sottoporsi ad una attività rischiosa, per capire come questa incida sulle regole cautelari di riferimento.

5.1. Consenso scriminante

L’art. 50 c.p. prevede la scriminante del consenso dell’avente diritto che, tuttavia, non si applica ai diritti indisponibili e che, con riferimento  all’integrità fisica, non può operare oltre i limiti dell’art. 5 c.c.[7]
In tema di scriminanti non codificate (attività sportiva violenta, trattamento medico-chirurgico), la giurisprudenza valorizza il consenso prestato come presupposto di liceità della condotta idoneo ad interferire sulla soglia del rischio consentito, perimetrando le regole cautelari.[8]
In questi casi il consenso permette margini di manovra, atteso che, da un lato, essendo mero presupposto di liceità dell’attività pericolosa, potrebbe non sottostare ai limiti dell’art. 5 c.c., dall’altro, suggellerebbe il confine del rischio consentito, allargandolo.
Ci si chiede se tale strada sia percorribile anche in ambiti diversi da quelli esaminati, come principio per cui il consenso al pericolo scrimini anche oltre le soglie di disponibilità del diritto.

5.2. Il consenso come accettazione dell’offesa

Da altro angolo visuale, il consenso, come presupposto dell’esercizio della libera autodeterminazione, potrebbe essere apprezzato per rendere atipico, perché concretamente inoffensivo[9], il fatto, essendo la lesione del bene giuridico avvenuta con l’approvazione del titolare, specificamente informato dei rischi.
Vi sono casi, infatti, in cui il consenso è volto proprio ad autorizzare l’agente a violare le norme cautelari, accettando la possibile verificazione di eventi lesivi conseguenti alla rimozione delle cautele (chi acconsenta ad un rapporto sessuale non protetto con chi sappia essere affetto da HIV, o chi si sottoponga a pratiche erotiche estreme[10]).
Poiché la libertà di autodeterminazione è coessenziale al bene giuridico tutelato, il consenso, più che scriminare, escluderebbe in radice il fatto.
Il vero nodo da sciogliere è capire se l’approvazione del titolare alla lesione debba comunque sottostare all’art. 5 c.c., trattandosi di diritti indisponibili.

6. Concorso della vittima e circostanze

Laddove il contributo della vittima non escluda la responsabilità penale, potrà comunque rilevare in punto di trattamento sanzionatorio ai sensi dell’art. 62 n. 5 c.p. (se doloso), ovvero 62 bis c.p. (se colposo), oppure, ancora, come elemento di commisurazione della pena ex art. 133 c.p.

7. Conclusioni

A fronte di ricostruzioni che tendono a valorizzare il concetto di autoresponsabilità, sul piano giurisprudenziale l’atteggiamento nei confronti della vittima resta ancora iperprotettivo. L’affinamento della teoria del rischio potrebbe incoraggiare interessanti aperture senza eccessivi stravolgimenti sistematici.


[1] Sul punto, V. R. Giovagnoli, Manuale di Diritto Penale. Parte generale, Itaedizioni, Torino, 2019, p. 301.
[2] Che sancisce il principio di irrilevanza penale delle concause, salvo che per quelle sopravvenute che siano state da sole sufficienti a determinare l’evento.
[3] Cass. pen. sez. IV, sent. n. 14198/1990; Cass. pen. sez. IV, sent. n. 11311/1985.
[4] Sul punto, v. sent. S.U. n. 38343/2014,  Thyssenkrupp.
[5] Cass. pen. sez. IV, sent. n. 36920/2014, in cui la Corte ha escluso, per mancanza di nesso causale, la responsabilità del proprietario di un terreno privo di adeguata recinzione e con depressioni naturali non segnalate, in ragione del comportamento imprudente della vittima che, conoscendo l’area, l’aveva percorsa volontariamente a bordo di una motoslitta, per mero spirito esibizionistico, così attivando un nuovo fattore di rischio e finendo per schiantarsi al suolo.
[6] Cass. pen., S.U., sent. n. 22676/2009 in tema di responsabilità dello spacciatore per morte dell’assuntore, ove si è affermato che, ai fini della responsabilità ex art. 586 c.p., occorre, tra le altre cose, che l’evento morte sia stato concretamente prevedibile ed evitabile per lo spacciatore.
[7] Norma che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.
[8] In Cass. pen., sez. IV, sent. n. 9559/2016, in tema di attività sportiva, si è detto che la soglia di rischio consentito dall’agente non dipende solo dall’osservanza delle regole cautelari di settore. Il consenso della persona offesa a partecipare alla competizione sportiva rende, infatti, non perseguibili penalmente tutti i comportamenti dell’agente lesivi dell’integrità fisica che, pur inosservanti le regole del gioco, siano posti in essere senza intenzionalità e nell’ambito della azione di gioco. Specularmente, Cass. pen., S.U., sent. n. 2437/2009 in tema di colpa medica, ha affermato che, in caso di esito infausto, in capo al medico può residuare un rimprovero colposo laddove, nonostante l’osservanza delle regole cautelari (cd. leges artis)nell’esecuzione dell’atto medico, egli abbia violato le regole sul consenso informato.
[9] Chi scrive muove dal presupposto per cui l’offesa costituisce elemento del fatto tipico.
[10] Nel caso affrontato da Cass. pen., sez. V, sent. n. 44986/206 sulle pratiche di bondage, sfociate in evento mortale, la Suprema Corte sembra aver consapevolmente omesso di affrontare l’argomento relativo all’applicabilità del consenso (come scriminante o elemento di atipicità del fatto), per concentrarsi – non senza qualche forzatura – sull’assenza di volontà dell’evento lesioni in capo all’imputato, arrivando comunque ad escluderne il dolo. È la prova che il suddetto orientamento fatica ad affermarsi in giurisprudenza.

Office Advice Logo

Office Advice © 2020 – Tutti i diritti riservati