“Onere e svista del legislatore” la mediazione ed opposizione a decreto ingiuntivo

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Articolo a cura dell’Avv. Gianluca Romano

Un tema molto dibattuto da dottrina e giurisprudenza è stato, all’indomani della entrata in vigore nel nostro ordinamento della mediazione civile e commerciale, quello concernente il soggetto a cui compete, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, avviare la procedura ex art. 5 comma 1 bis del Dlg.s n. 28/2010.

mediazione

Il richiamato articolo, infatti, testualmente recita: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”
Il successivo comma 4, del medesimo articolo, lettera a), in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, così precisa: “4. I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.”
Orbene, dalla semplice lettura della norma, emerge chiaramente una palese “svista” del legislatore, identificabile nell’omessa indicazione del soggetto (creditore ovvero debitore) gravato dall’onere di introdurre il procedimento di mediazione.
Detta mancanza ha, inevitabilmente, favorito la formazione, in dottrina ed in giurisprudenza, di due orientamenti distinti:

  • Un primo orientamento che pone, in capo all’opponente, l’onere di introdurre il procedimento di mediazione, in quanto, la mancata ottemperanza provoca l’effetto dell’improcedibilità della domanda e, quindi, il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo1.
  • Un secondo orientamento che pone, in capo all’opposto, l’onere di introdurre il procedimento di mediazione, atteso che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo rappresenta un continuum della fase monitoria e, quindi, il creditore opposto, seppur formalmente convenuto, riveste, sostanzialmente, la parte di attore, trattandosi del soggetto che ha, sin dall’inizio, azionato la domanda e, contestualmente, delineato i limiti del thema decidendum anche della successiva – ed eventuale – opposizione.2

Indubbiamente, l’importanza pratica degli istituti coinvolti e la presenza di orientamenti giurisprudenziali contrapposti ha reso necessario un intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite, al fine di garantire l’uniformità interpretativa della norma.
La Sezione terza della Corte di Cassazione, infatti, con l’ordinanza interlocutoria n. 18741 del 2019, stante la questione di “massima particolare importanza”, rimetteva al Primo Presidente affinché la stessa venisse decisa a Sezioni Unite. In particolare, così precisava: “Entrambe le posizioni evidenziate sono assistite da valide ragioni tecniche e appaiono essere proiezione di diversi principi. La questione riveste particolare importanza perché tocca un tema sul quale, per riprendere le parole di Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 (con cui fu chiesta la valutazione di opportunitá della rimessione alle Sezioni Unite in ordine alla questione della fattibilitá del concordato preventivo), “si registra non solo un ampio dibattito in dottrina ma anche un tuttora non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito, reso più acuto dalla frequenza delle questioni che in siffatta materia vengono sottoposte a giudizio”. La vastitá del contenzioso interessato dalla mediazione (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilitá medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicitá, contratti assicurativi, bancari e finanziari), ed il diffuso ricorso al procedimento monitorio, richiedono a parere del Collegio, in considerazione dei presupposti evidenziati, la rilevanza nomofilattica della pronuncia delle Sezioni Unite”. La S.C., con la Sentenza delle Sezioni Unite n. 19596 del 18.09.2020, ha posto fine al richiamato contrasto stabilendo che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, relativo a controversie soggette a mediazione obbligatoria, una volta decise le istanze di mediazione o sospensione delle provvisoria esecuzione del decreto, sarà onere del creditore opposto introdurre il procedimento di mediazione, precisando, altresì, che, in caso di mancata ottemperanza, il Giudice dovrà dichiarare improcedibile l’opposizione e revocare il decreto ingiuntivo.
Il richiamato principio di diritto scaturisce da un elaborato ragionamento logico-giuridico che ha dettagliatamente sviscerato numerosi aspetti della normativa relativa al procedimento di mediazione, quali la relazione illustrativa, il dato letterale ed i profili costituzionali.
In particolare la S.C., per quanto concerne l’esame logico-sistematico, ha avvalorato l’argomento maggiormente utilizzato dai Giudici di merito per sostenere la tesi secondo la quale, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è l’opposto ad avere la qualità di attore in senso sostanziale e, quindi, onerato ad introdurre il procedimento di mediazione.
II giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, è composto di due fasi (la prima a cognizione sommaria e la seconda a cognizione piena) e, chiaramente, l’opposizione non costituisce l’impugnazione del decreto (Cassazione, sezioni Unite, sentenza n. 19246/2010).
Ciò significa che, una volta instaurata l’opposizione e delibato in ordine alla provvisoria esecuzione, le parti devono riprendere ciascuna la propria posizione, per cui sarà il creditore opposto il soggetto onerato al deposito dell’istanza di mediazione. Indubbiamente, la scelta interpretativa adottata dalle Sezioni Unite favorirà la definitiva soluzione della querelle interpretativa giurisprudenziale.
Pertanto, i creditori che intraprenderanno azioni , in via monitoria, in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità – nel momento in cui dovessero subire l’opposizione – dovranno, all’esito della decisione sulla provvisoria esecuzione, esperire il procedimento di mediazione, al fine di non incorrere in una pronuncia di improcedibilità della domanda, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.


1 cfr. ex multis Tribunale di Firenze 21 aprile e 30 ottobre 2014; Tribunale di Nota 24.02.2015, Tribunale di Verona 28 settembre 2017, nonché Cass. 24629/2015 e Cass. n. 22003/2019
2 Cfr ex multis Tribunale di Catania n. 4521 del 2019, Corte di Appello di Palermo n. 1014 del 2019

mediazione

Il richiamato articolo, infatti, testualmente recita: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”
Il successivo comma 4, del medesimo articolo, lettera a), in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, così precisa: “4. I commi 1-bis e 2 non si applicano: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.”
Orbene, dalla semplice lettura della norma, emerge chiaramente una palese “svista” del legislatore, identificabile nell’omessa indicazione del soggetto (creditore ovvero debitore) gravato dall’onere di introdurre il procedimento di mediazione.
Detta mancanza ha, inevitabilmente, favorito la formazione, in dottrina ed in giurisprudenza, di due orientamenti distinti:

  • Un primo orientamento che pone, in capo all’opponente, l’onere di introdurre il procedimento di mediazione, in quanto, la mancata ottemperanza provoca l’effetto dell’improcedibilità della domanda e, quindi, il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo1.
  • Un secondo orientamento che pone, in capo all’opposto, l’onere di introdurre il procedimento di mediazione, atteso che il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo rappresenta un continuum della fase monitoria e, quindi, il creditore opposto, seppur formalmente convenuto, riveste, sostanzialmente, la parte di attore, trattandosi del soggetto che ha, sin dall’inizio, azionato la domanda e, contestualmente, delineato i limiti del thema decidendum anche della successiva – ed eventuale – opposizione.2

Indubbiamente, l’importanza pratica degli istituti coinvolti e la presenza di orientamenti giurisprudenziali contrapposti ha reso necessario un intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite, al fine di garantire l’uniformità interpretativa della norma.
La Sezione terza della Corte di Cassazione, infatti, con l’ordinanza interlocutoria n. 18741 del 2019, stante la questione di “massima particolare importanza”, rimetteva al Primo Presidente affinché la stessa venisse decisa a Sezioni Unite. In particolare, così precisava: “Entrambe le posizioni evidenziate sono assistite da valide ragioni tecniche e appaiono essere proiezione di diversi principi. La questione riveste particolare importanza perché tocca un tema sul quale, per riprendere le parole di Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 (con cui fu chiesta la valutazione di opportunitá della rimessione alle Sezioni Unite in ordine alla questione della fattibilitá del concordato preventivo), “si registra non solo un ampio dibattito in dottrina ma anche un tuttora non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito, reso più acuto dalla frequenza delle questioni che in siffatta materia vengono sottoposte a giudizio”. La vastitá del contenzioso interessato dalla mediazione (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilitá medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicitá, contratti assicurativi, bancari e finanziari), ed il diffuso ricorso al procedimento monitorio, richiedono a parere del Collegio, in considerazione dei presupposti evidenziati, la rilevanza nomofilattica della pronuncia delle Sezioni Unite”. La S.C., con la Sentenza delle Sezioni Unite n. 19596 del 18.09.2020, ha posto fine al richiamato contrasto stabilendo che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, relativo a controversie soggette a mediazione obbligatoria, una volta decise le istanze di mediazione o sospensione delle provvisoria esecuzione del decreto, sarà onere del creditore opposto introdurre il procedimento di mediazione, precisando, altresì, che, in caso di mancata ottemperanza, il Giudice dovrà dichiarare improcedibile l’opposizione e revocare il decreto ingiuntivo.
Il richiamato principio di diritto scaturisce da un elaborato ragionamento logico-giuridico che ha dettagliatamente sviscerato numerosi aspetti della normativa relativa al procedimento di mediazione, quali la relazione illustrativa, il dato letterale ed i profili costituzionali.
In particolare la S.C., per quanto concerne l’esame logico-sistematico, ha avvalorato l’argomento maggiormente utilizzato dai Giudici di merito per sostenere la tesi secondo la quale, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, è l’opposto ad avere la qualità di attore in senso sostanziale e, quindi, onerato ad introdurre il procedimento di mediazione.
II giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, infatti, è composto di due fasi (la prima a cognizione sommaria e la seconda a cognizione piena) e, chiaramente, l’opposizione non costituisce l’impugnazione del decreto (Cassazione, sezioni Unite, sentenza n. 19246/2010).
Ciò significa che, una volta instaurata l’opposizione e delibato in ordine alla provvisoria esecuzione, le parti devono riprendere ciascuna la propria posizione, per cui sarà il creditore opposto il soggetto onerato al deposito dell’istanza di mediazione. Indubbiamente, la scelta interpretativa adottata dalle Sezioni Unite favorirà la definitiva soluzione della querelle interpretativa giurisprudenziale.
Pertanto, i creditori che intraprenderanno azioni , in via monitoria, in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità – nel momento in cui dovessero subire l’opposizione – dovranno, all’esito della decisione sulla provvisoria esecuzione, esperire il procedimento di mediazione, al fine di non incorrere in una pronuncia di improcedibilità della domanda, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.


1 cfr. ex multis Tribunale di Firenze 21 aprile e 30 ottobre 2014; Tribunale di Nota 24.02.2015, Tribunale di Verona 28 settembre 2017, nonché Cass. 24629/2015 e Cass. n. 22003/2019
2 Cfr ex multis Tribunale di Catania n. 4521 del 2019, Corte di Appello di Palermo n. 1014 del 2019

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