Coltivare stupefacenti in casa è reato? Il revirement della sentenza Caruso

La Cassazione, partendo dal significato di offensività in concreto, su cui in precedenza si erano contrapposti due diversi orientamenti, ha fornito una soluzione rivoluzionaria rispetto a quanto detto in precedenza.
Il quesito sottoposto all’attenzione degli ermellini, non può prescindere da una breve premessa circa la disciplina relativa alle sostanze stupefacenti, che nel nostro ordinamento è stabilita dal D.P.R. n. 309/1990 (c.d. Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), risultato di numerose riforme e modifiche legislative, tra cui il referendum del 1993.
Gli articoli del testo unico che più interessano, in questa sede, sono l’art. 73 e l’art. 75.
Il primo sanziona come reato la condotta di chi senza autorizzazione, “coltiva, produce, fabbrica (…) commercia, trasporta, procura ad altri, (…) o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi dell’art. 75, sostanze stupefacenti o psicotrope”; il secondo, invece, punisce con una sanzione amministrativa la condotta di chi, “per farne uso personale, illecitamente importa, esporta, acquista riceve o detiene (…) sostanze stupefacenti.”
Pertanto, è evidente la differenza tra le due ipotesi: nel primo caso si tratta di un illecito penale, nel secondo di un illecito amministrativo.
Ciò premesso, la coltivazione di sostanze stupefacenti non rientra tra le condotte di cui all’art. 75 e, dunque, sarebbe sempre rilevante penalmente, a prescindere dalla destinazione -uso personale o spaccio- del prodotto ricavato.
Questo è stato l’orientamento prevalente fino all’udienza del 19 dicembre 2019, poiché la Cassazione con la sentenza in esame giunge ad una conclusione antitetica rispetto ai precedenti arresti (sentenze Di Salvia e Valletta del 2008 n. 28605 e 28606), dichiarando l’irrilevanza penale della coltivazione domestica finalizzata esclusivamente al consumo personale.
Per giungere a questa soluzione la Corte ha chiarito quale sia il significato da attribuire al principio di offensività in concreto.
Tale principio consente di costruire il reato come quel fatto che lede un bene giuridico meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Non ha un esplicito fondamento normativo né nel codice, né nella costituzione, ma la dottrina ha da sempre ritenuto che fosse un criterio implicito.
Per quanto riguarda il fondamento normativo implicito che si può rinvenire nel codice, si è fatto riferimento all’art 49 c.p. che stabiliva la non punibilità per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, per cui era impossibile il verificarsi dell’evento pericoloso. Si riteneva che in tale articolo fosse rinvenibile la concezione realistica del reato, tale per cui non può esserci un reato senza una effettiva lesione o messa in pericolo di un bene giuridico. Questa ricostruzione è stata però duramente criticata, tanto dalla dottrina che dalla giurisprudenza che non è però stata in grado di fornire una soluzione omogenea sul punto.
Per quanto attiene al fondamento costituzionale, è opinione largamente diffusa che il principio di offensività trovi la sua ratio negli artt. 25 e 27 c.2 della Costituzione, sebbene rimanga un criterio implicito presente nel nostro ordinamento desumibile dagli stessi articoli che sono fondamentali nel decalogo dei principi che sorreggono l’ordinamento penale: principio di colpevolezza, principio di tassatività.
In giurisprudenza non è sempre stato chiaro il significato da dare a questo principio, fino a quando la Corte Costituzionale ha stabilito la sua duplice versione: offensività in concreto ed offensività in astratto; la prima funge da un monito per il legislatore che deve costruire le fattispecie di reato in astratto tenendo conto della lesività di un bene giuridico tutelato dall’ordinamento; mentre la seconda è rivolta al giudice che in concreto dovrà verificare se c’è stata una lesione.
Il revirement della Cassazione fornisce una soluzione ai due orientamenti, che si sono contrapposti nel tempo sul significato di offensività in concreto sulla tematica in oggetto.
Secondo un primo orientamento la condotta di coltivazione sarebbe connotata da concreta offensività quando la pianta, per grado di maturazione, ha raggiunto una soglia minima di efficacia drogante e l’attività in questione, per le sue caratteristiche, sia idonea a offendere concretamente la salute pubblica e a favorire la circolazione della droga, alimentandone il mercato. In pratica, si verificherebbe il reato quando esiste concretamente un frutto della pianta di marijuana che potrebbe poi essere immesso in un mercato più ampio e contribuire allo spaccio cosi da ledere in primis il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, cioè la salute collettiva. In base a questo orientamento si esclude la rilevanza penale della condotta di coltivazione domestica di minima entità e/o destinate al consumo personale.
Secondo un diverso orientamento, invece, l’offensività in concreto della condotta consisterebbe nella verifica dell’idoneità solo potenziale della pianta a produrre la sostanza per il consumo, quindi la sua attitudine, anche tenuto conto della modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente, a nulla rilevando però la quantità di principio attivo ricavabile nell’immediatezza. Secondo questa tesi, quindi non è importante che il coltivatore abbia delle piante che sono giunte a maturazione, ma solo la possibilità che queste possano contribuire potenzialmente alla produzione di sostanze illecite. Si tratta, indubbiamente, di una tesi più ampia del concetto di offensività in concreto rispetto alla precedente che, invece, punisce solo la coltivazione di piantine di sostanze illecite che hanno portato ad un frutto maturo.
La Cassazione aderisce alla seconda delle due tesi, stabilendo che nell’ipotesi di coltivazione di stupefacenti non autorizzata si possa configurare il reato per violazione dell’art 73 del d.P.R. 309 del 1990 indipendente dal principio attivo ricavabile nell’immediatezza, essendo sufficiente la conformità della pianta al tipo botanico previsto e la sua attitudine, anche per le modalità di coltivazione, a giungere a maturazione e a produrre sostanze stupefacenti.
Ha però aggiunto, andando oltre quanto affermato fino a quel momento che “non costituiscono reato le attività di coltivazione di minime dimensioni svolte in forma domestica, che per le rudimentali tecniche utilizzate, lo scarso numero di piante ed il modestissimo quantitativo di prodotto ricavabile e la mancanza di ulteriori indici di un loro inserimento nell’ambito del mercato degli stupefacenti, appaiano destinate in via esclusiva all’uso personale del coltivatore”.
Di fatto, in quest’ultimo caso mancherebbe l’offensività in concreto della condotta, perché il bene giuridico della salute pubblica non sarebbe pregiudicato o messo in pericolo dal singolo assuntore di marijuana che decide di coltivare per sé qualche piantina. Infatti, la produzione per l’autoconsumo di sostanze stupefacenti non è in grado, se ha le caratteristiche sopra dette, di costituire un pericolo per la collettività, poiché la quantità prodotta potrebbe essere cosi effimera da non poter essere destinata allo spaccio, da ciò deriva un trattamento sanzionatorio differente rispetto alle ipotesi previste dal co 1 dell’art 73 d.P.R. n. 309/1990.
In conclusione, laddove il giudice si trovi a dover giudicare la condotta di coltivazione domestica di sostanze non autorizzate, dovrà valutare caso per caso se possa dirsi offeso in concreto il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice.
Tale principio di diritto stabilito dalla Cassazione ha reintrodotto una distinzione tra coltivazione domestica e tecnico-agraria di sostanze stupefacenti, che invece in passato era stata eliminata, e ha ribadito il ruolo decisivo del principio di offensività in concreto.