Colpa cosciente e dolo eventuale: i nuovi criteri distintivi dopo le Sezioni Unite con la sentenza Thyssenkrupp

Indice

1. Il tradizionale criterio della c.d. accettazione del rischio
2. Critiche al criterio della c.d. accettazione del rischio
3. Il criterio distintivo della volizione
4. La sentenza delle Sezione Unite Thyssen e la c.d. formula di Frank
5. Elementi indizianti indicati dalle Sezioni Unite

1. Il tradizionale criterio della c.d. accettazione del rischio

Il dolo eventuale rappresenta una categoria di confine con la colpa cosciente (art. 61, comma 3, c.p.).
I profili distintivi tra le due categorie sono stati sempre labili; la giurisprudenza si limitava ad applicare il criterio distintivo fondato sulla c.d. accettazione del rischio.
Il tema della distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente è divenuto, negli ultimi anni, oggetto di dibattito da parte della dottrina e della giurisprudenza.
L’innovazione principale che emerge in seguito a tale dibattito è l’estensione del dolo eventuale dall’ambito delle attività a rischio totalmente illecito a quelle caratterizzate da un rischio a base lecito.
Precedentemente la giurisprudenza escludeva la configurabilità del dolo eventuale nell’ambito di attività di per sé autorizzate dall’ordinamento giuridico (si pensi all’attività sportiva, alla circolazione stradale, etc.) e ne affermava, al contrario, l’esistenza se l’agente cagionava l’evento in un contesto penalmente illecito.
Laddove la realizzazione dell’evento era prevista da un reo che agiva in un territorio criminoso si optava in maniera quasi automatica per la configurazione del dolo eventuale; si riteneva quasi sempre integrata la colpa cosciente nei confronti di chi effettuava una condotta a rischio base lecito.
La rottura di questo “equilibrio” è dovuta a una pluralità di fenomeni.
In primo luogo, l’emersione di fenomeni di rischio anticipato non consentiva più una sicura collocazione dei rischi secondo lo schema binario rischio illecito/ rischio autorizzato ^[1].
In secondo luogo, l’espansione della responsabilità penale verso settori inquadrati nell’area del rischio consentito ha reso più sfumata la distinzione tra rischio autorizzato e rischio illecito.
In terzo luogo, si è sviluppato un orientamento che trasforma il dolo eventuale in strumento di prevenzione generale con lo scopo di strumentalizzare (con l’imputazione a titolo di dolo eventuale) responsabilità relative a fatti passati per prevenire fatti futuri di terzi, accollando una pena che fa scontare al soggetto anche il fatto altrui ^[2].
Da un lato sono stati ampliati i confini della responsabilità dolosa, portando il dolo eventuale verso fatti e soggetti prima ritenuti “immuni” sulla base di una sorta di privilrgio della colpa, mentre per altro verso si sono aggravate le criticità sottese all’accertamento del dolo eventuale.
Il criterio tradizionale della c.d. accettazione del rischio è stato messo in discussione in favore di nuovi criteri distintivi quale quello del bilanciamento consapevole o della formula di Frank che ha trovato l’avallo delle Sezione Unite nella sentenza Thyssen del 2014 ^[3].

2. Critiche al criterio della c.d. accettazione del rischio

Secondo tale criterio la distinzione tra colpa cosciente e dolo eventuale risiede nel fatto che nella prima, nonostante la previsione dell’evento, il soggetto fa affidamento sul fatto che l’evento non si verificherà e agisce sulla base di questa errata convinzione;
nel dolo eventuale, invece, il soggetto non è sicuro che l’evento non si verificherà e agisce accettando il rischio di cagionarlo.
Nella colpa cosciente, l’iniziale dubbio circa la possibile verificazione dell’evento è superato dal soggetto agente (all’esito di un processo di “rimozione mentale”) e l’azione avviene nella convinzione che l’evento non si verificherà.
La differenza viene ricondotta alla diversa natura della previsione dell’evento: nel dolo eventuale l’evento si pone come incerto ma possibile concretamente, nella colpa cosciente l’evento ha natura astratta, l’agente esclude la possibilità in concreto di verificazione dell’evento.
La dottrina più attenta ha evidenziato che per il criterio della accettazione del rischio la colpa con previsione è caratterizzata dall’esclusione della possibilità di realizzazione dell’evento; ciò implica che la colpa con previsione finisce, paradossalmente, per essere connotata dall’assenza di previsione dell’evento.
La giurisprudenza ha allora affermato che la colpa cosciente è caratterizzata dal superamento dell’iniziale previsione dell’evento e dalla sua sostituzione (al momento dell’azione) con una previsione negativa dell’evento stesso.
Secondo questa tesi dolo eventuale e colpa cosciente si differenziano sul piano della rappresentazione dell’evento: mentre il primo è caratterizzato dalla previsione di una evento come possibile in concreto, la seconda è connotata dalla mancata previsione concreta dell’evento.
Il criterio dell’accettazione del rischio si pone però ora in contrasto con il dato normativo di cui all’art. 61, n. 3, c.p. che definisce la colpa cosciente.
Il codice penale fa espresso riferimento all’azione compiuta “nonostante la previsione dell’evento”, pertanto detta previsione deve sussistere al momento della condotta e non deve essere sostituita con una previsione negativa dell’evento.
Il soggetto in tal caso verserebbe in uno stato psicologico corrispondente alla colpa semplice, poiché, nel momento in cui agisce, è convinto che dalla sua condotta non deriveranno eventi lesivi.

3. Il criterio distintivo della volizione

Si pone il problema di individuare un diverso criterio di distinzione.
L’art. 43, c.p. sottolinea che il dolo consta di due elementi: la rappresentazione e la volizione.
La differenza con la colpa cosciente non può cogliersi con riferimento alla rappresentazione (poiché anche questa è connotata dalla rappresentazione dell’evento), ma su quello della volizione.
L’elemento della volizione manca nella colpa nella quale può aversi, se cosciente, la sola previsione dell’evento.
Tanto premesso, il dolo eventuale si fonda su una deliberazione consapevole dell’agente il quale  pone in essere la propria condotta pur sapendo che potrebbe realizzarsi l’evento lesivo ovvero la lesione eventuale di un bene giuridico.
Il dolo eventuale si ha quando il rischio viene accettato a seguito di una valutazione bilanciata con la quale l’agente, consapevolmente, privilegia il raggiungimento del propri interessi, optando così per la possibile offesa al bene giuridico.
Nella colpa cosciente il soggetto si determina ad agire, nonostante la previsione dell’evento, per effetto di un atteggiamento soggettivo riconducibile al concetto di mera imprudenza o negligenza.

4. La sentenza delle Sezione Unite Thyssen e la c.d. formula di Frank

La nuova concezione del dolo eventuale è stata accolta dalle Sezioni Unite n° 38343/2014 che hanno chiarito che il criterio distintivo tra colpa cosciente e dolo eventuale riguarda l’aspetto volitivo.
Nel dolo eventuale, sebbene l’evento non sia propriamente voluto ma l’agente agisce nonostante la sua possibile verificazione, vi è comunque un atteggiamento soggettivo assimilabile alla volontà.
La formula che, per le Sezione Unite, meglio descrive questo atteggiamento è la c.d. Formula di Frank.
Il soggetto, anche se avesse avuto la certezza di verificazione dell’evento, avrebbe agito nello stesso modo, perchè la realizzazione dell’evento è il prezzo che il soggetto accetta di pagare pur di raggiungere il suo scopo.
Tale profilo volontaristico riguarda non l’evento ma il rischio dell’evento; nei casi in cui l’evento è certo o altamente probabile, nella prostettiva soggettiva dell’agente, vi è l’accettazione dell’evento medesimo, e quindi la sua volizione a titolo di dolo diretto.
La previsione dell’evento, come detto, accomuna sia dolo eventuale che colpa cosciente.
Il requisito della previsione presenta caratteristiche differenti.
Nel dolo l’oggetto della rappresentazione deve essere sufficiememente preciso e concreto affinchè possa configurarsi l’atteggiamento di scelta dell’agente verso l’azione antigiuridica.
Nella colpa cosciente è sufficiente che l’evento esprima la concretizzazione del rischio cautelato dalla norma; rispetto a tale evento la rappresentazione può essere vaga e sfumata pur mantenendo i tratti essenziali che connettono casualmente la violazione cautelare con l’evento medesimo.

5. Elementi indizianti indicati dalle Sezioni Unite

Individuare l’atteggiamento soggettivo descritto dalla formula di Frank è in concreto problematico perchè si tratta di effettuare un’indagine psicologica su foro interno.
Per tale motivo le Sezioni Unite hanno individuato alcuni indici sintomatici del dolo eventuale.

1. La condotta che caratterizza l’illecito ha un determinato rilievo negli illeciti di sangue: per esempio sono importanti le caratteristiche dell’arma utilizzata, la ripetizione dei colpi, le parti prese di mira;
2. Negli ambiti governati da discipline cautelari rileva la lontananza dalla condotta standard;
3. La personalità, la storia e le precedenti esperienze indiziano la piena consapevolezza delle conseguenze lesive che possono derivate dalla condotta e la conseguente accettazione dell’evento;
4. La durata e la ripetizione della condotta: un comportamento impulsivo accredita l’ipotesi di un’insufficiente ponderazione di certe conseguenze illecite (si pensi alla bravata e l’atto compiuto d’impulso in uno stato emotivo alterato i quali indiziano un atteggiamento di grave imprudenza piuttosto che la volontaria accettazione della possibilità che si verifichino eventi lesivi);
5. La condotta successiva al fatto: la spontanea opera di soccorso può avere peso nel valutare se l’atteggiamento possa essere riconducibile alla colpa cosciente piuttosto che al dolo;
6. Il fine della condotta cioè il “prezzo” connesso all’evento non direttamente voluto;
7. La probabilità di verificazione dell’evento;
8. Le conseguenze negative o lesive anche per l’agente in caso di verificazione dell’evento;
9. Il contesto lecito o illecito. Una situazione illecita di base certamente indizia più gravemente il dolo.
   

Tale catalogo è invero aperto poiché ciacuna fattispecie, esaminata in concreto, può mostrare plurimi indizi peculari in grado di orientare l’indagine giudiziaria verso il dolo eventuale.

[1] Si pensi alla condotta sessuale non protetta del soggetto sieropositivo consapevole del suo stato.
[2] Cfr. DONINI (es. l’introduzione dei nuovi reati di omicidio e lesioni stradali).
[3] SS. UU. n° 38343/2014 – Thyssenkrupp