Il nesso causale nel reato colposo omissivo improprio

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Il medico che dimentica una pinza nell’addome del paziente, avendo effettuato un conteggio approssimativo degli strumenti medici in assenza del ferrista deve rispondere penalmente di omicidio colposo, laddove a tale dimenticanza segua il decesso del paziente operato.
La Corte di Cassazione, con sentenza n° 5806/2021, ha ribadito che “in ordine all’accertamento del nesso causale […] nel reato colposo omissivo improprio, il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, sicché esso è configurabile solo se si accerti che, ipotizzandosi come avvenuta l’azione che sarebbe stata doverosa ed esclusa l’interferenza di decorsi causali alternativi, l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo”.[1]

reato colposo omissivo

Indice

1. I reati “commissivi mediante omissione”
2. Delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia
3. La verifica del rapporto eziologico
4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura
5. La causalità omissiva
6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio
7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

1. I reati “commissivi mediante omissione”

Definiti anche come commissivi mediante omissione, i reati omissivi impropri sono rappresentati da quelle fattispecie delittuose che, a differenza dei reati omissivi propri, presentano un evento naturalistico tra i propri elementi costitutivi.
Tali reati non sono espressamente tipicizzati da una norma penale, tuttavia sono ricavabili dal combinato disposto della clausola generale di equivalenza di cui all’art. 40 c.p. e la norma incriminatrice di parte speciale originariamente strutturata secondo il modello del reato di azione, di volta in volta applicabile.

Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”;

in questo modo il legislatore ha inteso ricollegare la causazione di un evento dannoso e lesivo di un bene giuridico tutelato alla condotta omissiva, a condizione che sussista in capo al soggetto un obbligo giuridico di impedire l’evento in concreto realizzatosi.
La clausola di cui all’art. 40 c.p. è limitata ai soli reati commissivi di evento e non a quelli di pura condotta dove non si ha un evento da impedire e, tra questi, alle fattispecie casualmente orientate dove, non essendo indicate specifiche modalità di condotta, l’evento potrà realizzarsi anche tramite una condotta omissiva.
Gli elementi costitutivi del reato omissivo improprio sono essenzialmente cinque:

  1. una situazione tipica di pericolo per il bene da proteggere, che può essere fronteggiata tenendo una condotta attiva;
  2. una condotta omissiva da parte dell’autore del reato;
  3. la produzione dell’evento che si aveva l’obbligo giuridico di impedire;
  4. la causalità omissiva;
  5. la preesistenza di una posizione di garanzia riconducibile all’autore del reato.

Affinché l’art. 40, comma 2, c.p. possa dare luogo a un reato omissivo improprio, la norma citata deve combinarsi con altra norma incriminatrice che tipizzi un reato casualmente orientato o a forma libera.
L‘art. 43, comma 2, c.p., nel stabilire che il delitto è colposo quando, ancorché preveduto e verificatosi “a causa di negligenza, imprudenza ovvero imperizia, ovvero per inosservanza di leggi […]”, non è voluto dall’agente, individua elementi che attengono sia al profilo materiale del reato, il fatto tipico, che al profilo soggettivo, la colpevolezza.
La condotta funge da parametro: la colpa si valuta in base alla divergenza tra la condotta dell’agente e quella attesa alla legge.
Sul piano del fatto tipico si rilevano le qualifiche normative della colpa alla cui determinazione concorre un obbligo di diligenza, la c.d. regola di condotta, a contenuto fondamentalmente precauzionale. La regola di condotta permette di rilevare il disvalore penale della violazione tramite il legame specifico con l’evento alla cui prevenzione è destinata.
Lo scrutinio di prevedibilità – evitabilità dell’evento, parimenti, avviene lungo il binario tipicità – colpevolezza in quanto, essendo finalizzato a verificare che la conformità dell’azione del reo alla regola di condotta fosse sufficiente ad evitare l’evento, finisce per assolvere al compito di verificare anche il suddetto legame colposo, oltre che la misura della colpa.
Il giudizio di prevedibilità – evitabilità deve essere condotto su base concreta, dall’angolo visuale del reo e sulla base degli elementi di fatto.
Su tale questione va precisato che la tendenza di verificare il nesso eziologico in base alla teoria dell’aumento probabilistico del rischio è stata progressivamente sostituita da un orientamento giurisprudenziale che richiama il principio della condicio sine qua non, anche nei casi di responsabilità colpose.
Affinché sussista la responsabilità colposa è necessario che l’agente abbia potuto in concreto prevedere le conseguenze della sua condotta e che queste fossero concretamente evitabili in base a un comportamento secondo diligenza.

2. Delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia

L’essenza del reato omissivo improprio può essere ricondotto a una manifestazione speculare del reato commissivo[2].
Tale affermazione risulta corroborata della c.d. clausola di equivalenza di cui al comma 2 dell’art. 40 c.p.
Elemento caratterizzante del reato omissivo improprio è la c.d. posizione di garanzia che si concretizza nel vincolo di tutela che incorre tra il soggetto che la ricopre e il bene giuridico tutelato da una determinata norma penale.
L’individuazione di tale nozione restringe l’ambito di applicazione della clausola di equivalenza; l’art. 40 c.p. grava su una specifica categoria di soggetti, con specifica funzione di garanzia di interessi penalmente protetti[3].
Ciò costituisce una risposta considerevole all’obiezione di incostituzionalità potenziale della clausola di equivalenza in quanto la condotta omissiva sarebbe penalmente rilevante solo se posta in essere da quel soggetto a cui l’ordinamento riconosce un determinato obbligo giuridico di evitare la verificazione di un evento.

3. La verifica del rapporto eziologico

Secondo l’impostazione adottata dalla giurisprudenza, con la sentenza Franzese[4], la causalità colposa e omissiva andrebbe verificata fenomenicamente in modo non diverso alla causalità attiva.
La verifica del nesso causale deve avvenire nei due momenti della condicio e della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura.
Il modello di accertamento del rapporto causale presuppone il ricorso al giudizio controfattuale articolato secondo la formula del procedimento di eliminazione mentale, il quale soggiace, secondo giurisprudenza, alla circostanza che si sappia se da una data condotta scaturisca o meno un determinato evento[5].
La strada maestra per l’accertamento del nesso causale nel rito penale è rappresentata dalla sussunzione del caso concreto sotto leggi scientifiche universali o leggi statistiche con coefficiente probabilistico prossimo alla certezza, quindi ≪generalizzazioni in grado di fornire una spiegazione forte del perché dell’evento≫; in alternativa all’accertamento della concretizzazione del paradigma causale, poi, la possibilità di ricostruire minuziosamente gli elementi della catena causale.

4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura

Sul criterio della prova per esclusione, indicato dalla giurisprudenza in espressione della funzione nomofilattica (vd. sentenza Franzese), quale criterio di verifica dell’attendibilità della legge di copertura impiegata per giustificare il risultato del giudizio controfattuale, gravano le perplessità puntualmente individuate da certa dottrina.
È stato osservato che l’accertamento del nesso eziologico per sicura esclusione dell’incidenza di fattori causali alternativi nel caso di specie riduce la spiegazione causale alla logica del post hoc propter hoc, meglio nota come “fallacia della falsa causa”; ciò a non voler ammettere, in ossequio al principio della presunzione di innocenza, una spiegazione per esclusione delle altre cause note, che ripercuoterebbe sugli interessi dell’imputato il peso dell’incertezza scientifica.
A tale conclusione è pervenuta la Corte Regolatrice nella messa al bando dei giudizi di possibilità e apprezzabile possibilità, teorizzati da copiosa giurisprudenza di merito in applicazione del concetto di causalità generale.
Tali percorsi argomentativi finiscono per stravolgere la previsione codicistica che impone al giudice di accertare che un evento è conseguenza di un’azione (o omissione), in applicazione della regola di giudizio, accolta dalla giurisprudenza di legittimità, del “oltre ogni ragionevole dubbio”.
Nella verifica dello schema di spiegazione causale proposto dalla Suprema Corte, un ruolo irrinunciabile è svolto dal modello di sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, ancorché in forma statistica con coefficiente probabilistico medio-basso.
In tali circostanze ed in alternativa alla dimostrazione della concretizzazione della legge causale nel caso di specie, l’organo giudicante dovrà ricostruire tutti gli anelli della catena causale che ha portato alla verificazione dell’evento.

5. La causalità omissiva

La causalità omissiva è caratterizzata da una sequenza di condizioni statiche nel tempo, corrispondenti ad ipotesi di non facere, che possono rilevarsi come condizionanti rispetto ad un evento lesivo, qualora sia certo che questo non si sarebbe verificato in presenza di una condotta attiva, beninteso con il grado di certezza richiesto per la cd. condizione contigentemente necessaria.
Il giudice, nella ricostruzione causale degli eventi, non deve stabilire se un evento, verificatosi hic et nunc, non si sarebbe verificato in assenza della condotta dell’imputato, bensì se il compimento del comportamento doveroso lo avrebbe evitato.
In tal senso, quindi, notoria dottrina, ha definito la formula della causalità omissiva “doppiamente ipotetica”[6] nonostante l’identità della spiegazione causale cui è chiamato il giudice.
Tuttavia nell’ambito della responsabilità penale colposa, correttamente intesa, la formula doppiamente ipotetica della causalità omissiva esigerà la prova, dall’efficacia duplice e bilaterale, che il compimento del comportamento doveroso, quindi la predisposizione delle misure di sicurezza omesse, avrebbe evitato la situazione di esposizione al rischio, e che questa sia il fattore condizionante dell’insorgenza del danno.
Con ciò si vuole sottolineare la rilevanza duplice e bilaterale della regola cautelare la quale si atteggia quale catalizzatore capace di individuare l’inclinazione lesiva della condotta già sul piano del fatto.
Ciò in quanto, la verifica della condicio sine qua non esige la preventiva verifica della cd. causalità della colpa, nel senso che, l’affermazione dell’esistenza di un rapporto eziologico tra condizioni statiche nel tempo rese in violazione di un obbligo di fare, implica che l’obbligo di facere violato fosse teleologicamente orientato alla tutela del bene giuridico aggredito dal reato.

6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio

La sentenza Franzese ha da un lato ristabilito l’ovvio in un momento di grave disorientamento culturale; dall’altro invece, conserva il merito di aver attestato rilevanti novità sul piano processuale, a proposito dei rapporti tra le categorie del diritto penale sostanziale e la logica del ragionamento probatorio.
Il pregio della sentenza risiede nell’aver saldamente inquadrato il tema dell’accertamento del nesso causale nella logica probatoria propria del processo penale.
Se quindi ai fini della spiegazione causale, la rilevanza del coefficiente probabilistico non risulta determinante quanto la sicura non incidenza di altri fattori concausali alternativi e sufficienti, la logica del ragionamento probatorio deve condurre al confronto con le ulteriori spiegazioni causali dell’evento concreto, sia se eccepite in via difensiva che rilevabili officiosamente sul piano dell’evidenza, con la conseguenza che l’espressione del giudizio di colpevolezza impone il raggiungimento della prova per esclusione parametrata secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, e cioè la certezza processuale che tutte le possibili spiegazioni alternative siano effettivamente irrilevanti nel caso di specie.
Se ne deduce che la prova per esclusione assurge a percorso euristico necessario al rafforzamento della spiegazione causale offerta dall’accusa; e di lì a breve, infatti, si estenderà a tutti i requisiti della fattispecie penale finendo per trovare consacrazione, ad opera del legislatore, nell’art. 533 c.p.p.

7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

Quanto attestato dalla giurisprudenza di legittimità nella sentenza Franzese pone luce su ulteriori nodi applicativi: anzitutto è stato posto il problema di individuare le caratteristiche del paradigma di causalità in presenza di fattispecie omissive improprie.
Preliminarmente sono doverosi alcuni chiarimenti preliminari delle nozioni di addebito commissivo o omissivo.
Secondo le note di indirizzo accolte, per ultimo, anche dalla giurisprudenza di legittimità, l’addebito è commissivo allorché si imputi al soggetto di avere introdotto nella situazione concreta un fattore di rischio in precedenza assente; per converso, l’addebito è omissivo allorché ciò che si imputa al soggetto è di non avere contrastato fattori di rischio già presenti nella situazione concreta, i quali siano effettivamente sfociati nella produzione dell’evento lesivo.
Il terreno di elezione, ai fini del vaglio dell’attendibilità pratica del criterio in questione, pare essere adeguatamente individuato nei casi di responsabilità del medico.
Cosi, in via esemplificativa, se il peggioramento della situazione clinica di un paziente affetto da neoplasia consegue all’adozione di una terapia inappropriata, l’interprete dovrebbe trovarsi innanzi ad una fattispecie commissiva; per converso, se tali vicissitudini si siano verificate dal punto di vista naturalistico in esclusiva conseguenza dell’aggravamento della patologia preesistente, allo specialista sarà imputabile la mancata adozione di quei presidi terapeutici che avrebbero consentito, sul piano dell’evidenza degli studi scientifici, di contrastare efficacemente il decorso patologico già in atto, l’addebito sarà a titolo omissivo, imputandosi qui al medico il mancato impedimento dell’evento che comunque è conseguenza naturale del processo morboso preesistente.
La questione per altro non ha rilevanza meramente dogmatica se si considera che, come si anticipava, ancorché sia identico lo schema di ricostruzione del nesso causale, in presenza di una condotta omissiva il giudizio controfattuale assume i caratteri di formula doppiamente ipotetica dovendosi pervenire all’attestazione dell’assoluta certezza che l’attuazione della condotta doverosa avrebbe condotto, oltre ogni ragionevole dubbio, all’evitazione delle conseguenze dannose effettivamente patite dal paziente.
Tuttavia in quei particolari settori di epidemiologia ove la letteratura medica è, in misura decisamente prevalente, pervenuta all’elaborazione di leggi di copertura a portata probabilistica, neanche lo strumento euristico della prova per esclusione è in grado di escludere che, nel caso concreto, l’evento possa essere stato cagionato da un fattore eziologico alternativo oltre ogni ragionevole dubbio[7].
Ed effettivamente, ricostruito il decorso naturale della patologia, occorrerà stabilire se questo sarebbe stato modificato dalla condotta che la scienza medica gli indicava come doverosa nella situazione concreta.
Difficilmente potrà raggiungersi la certezza dell’efficacia salvifica della condotta omessa stanche che la scienza medica non è in grado di fornire spiegazioni espresse in termini di assoluta certezza, bensì l’affermazione della capacità del presidio, nel caso di specie omesso, di diminuire le chances di verificazione dell’exitus. Il giudizio controfattuale è necessariamente espressione di una criteriologia probabilistica.
La questione concerne quindi l’idoneità della regola probabilistica a giustificare una condanna per omicidio o per lesioni ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.
A tale quesito, secondo gli insegnamenti della sentenza Franzese, dovrebbe rispondersi negativamente.
L’omissione del presidio sanitario non determina l’aumento del rischio di verificazione dell’evento, non influendo sul decorso naturale della patologia, traducendosi, bensì, nell’antidoverosa ed omessa riduzione del rischio cui il paziente era già esposto; rectius nella privazione della chances salvifiche o curative che una pratica terapeutica conforme alla legge avrebbe potuto conferire.
Per converso si assiste in giurisprudenza all’affermazione di giudizi di responsabilità, tramite l’impiego di escamotage retorici che permettono il salto dell’ostacolo in applicazione delle formule della certezza processuale o, in via equivalente, dell’elevato grado di credibilità razionale relativa a tale efficacia salvifica, in esito ad un’attenta considerazione di tutte le circostanze del caso concreto.
Ma a tal risultato si dovrebbe pervenire in esito a un percorso argomentativo trasparente, che affronti il nodo problematico della causalità omissiva interpretando correttamente la relazione tra le regole compendiate all’art. 40 c.p.
Più precisamente è stato sottolineato che il comma 2 dell’art. 40. c.p., stabilirebbe una mera equivalenza normativa tra la causalità reale e causalità omissiva, con la conseguenza che l’accertamento del rapporto eziologico consisterebbe nell’accertamento della verificazione dell’evento tipico e della sussistenza della posizione di garanzia in espressione della regola res ipsa loquitur.
In tale teorica, poi, la questione relativa all’efficacia salvifica della condotta omessa viene traslata sul piano del giudizio di colpevolezza, e più precisamente sul piano della cd. causalità della colpa, e cioè sul piano della verifica di ciò che sarebbe accaduto se l’agente si fosse conformato alle regole di diligenza proprie delle legem artis.
In questo modo si finisce per evitare una pronuncia di colpevolezza in violazione della regola di giudizio, in quanto essendo l’orizzonte teleologico delle misure cautelari, specie nell’ars medicae, quello della riduzione dei rischi della pratica, appare legittima la condanna per omissione della riduzione del rischio qualora si accerti l’interferenza pregiudizievole dell’omissione rispetto alle chances di salvezza che l’applicazione della misura avrebbe, oltre ogni ragionevole dubbio, contribuito ad apportare nelle prospettive del paziente[8].


[1] Cass. Pen. Sez. IV, n° 5806/2021
[2] FIANDACA, Musco, 2014, p. 259
[3] DOLCINI, Marinucci, III ed., p. 541
[4] Cass. SS. UU., n° 30328/2002
[5] Cass. Pen. SS.UU. n°27/2002
[6] DOLCINI, Marinucci, III ed., p.527
[7] La responsabilità colposa omissiva e la verifica del nesso di causalità nel processo penale | Salvis Juribus
[8] “In caso di omicidio colposo in danno di lavoratori o familiari esposti ad amianto e deceduti per tumore asbesto-correlato, sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del datore di lavoro di idonee misure di protezione e il decesso del lavoratore in conseguenza della protratta esposizione alle polveri di amianto, quando, pur non essendo possibile determinare l’esatto momento di insorgenza della malattia, deve ritenersi prevedibile che la condotta doverosa avrebbe potuto incidere positivamente anche solo sul tempo di latenza, e, dunque, se il gerente avesse tenuto la condotta lecita prevista dalla legge, operando secondo il noto principio di controfattualità, guidato sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica – l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva” Cass. pen., sez. IV, n° 33311/2012

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1. I reati “commissivi mediante omissione”
2. Delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia
3. La verifica del rapporto eziologico
4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura
5. La causalità omissiva
6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio
7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

1. I reati “commissivi mediante omissione”

Definiti anche come commissivi mediante omissione, i reati omissivi impropri sono rappresentati da quelle fattispecie delittuose che, a differenza dei reati omissivi propri, presentano un evento naturalistico tra i propri elementi costitutivi.
Tali reati non sono espressamente tipicizzati da una norma penale, tuttavia sono ricavabili dal combinato disposto della clausola generale di equivalenza di cui all’art. 40 c.p. e la norma incriminatrice di parte speciale originariamente strutturata secondo il modello del reato di azione, di volta in volta applicabile.

Non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”;

in questo modo il legislatore ha inteso ricollegare la causazione di un evento dannoso e lesivo di un bene giuridico tutelato alla condotta omissiva, a condizione che sussista in capo al soggetto un obbligo giuridico di impedire l’evento in concreto realizzatosi.
La clausola di cui all’art. 40 c.p. è limitata ai soli reati commissivi di evento e non a quelli di pura condotta dove non si ha un evento da impedire e, tra questi, alle fattispecie casualmente orientate dove, non essendo indicate specifiche modalità di condotta, l’evento potrà realizzarsi anche tramite una condotta omissiva.
Gli elementi costitutivi del reato omissivo improprio sono essenzialmente cinque:

  1. una situazione tipica di pericolo per il bene da proteggere, che può essere fronteggiata tenendo una condotta attiva;
  2. una condotta omissiva da parte dell’autore del reato;
  3. la produzione dell’evento che si aveva l’obbligo giuridico di impedire;
  4. la causalità omissiva;
  5. la preesistenza di una posizione di garanzia riconducibile all’autore del reato.

Affinché l’art. 40, comma 2, c.p. possa dare luogo a un reato omissivo improprio, la norma citata deve combinarsi con altra norma incriminatrice che tipizzi un reato casualmente orientato o a forma libera.
L‘art. 43, comma 2, c.p., nel stabilire che il delitto è colposo quando, ancorché preveduto e verificatosi “a causa di negligenza, imprudenza ovvero imperizia, ovvero per inosservanza di leggi […]”, non è voluto dall’agente, individua elementi che attengono sia al profilo materiale del reato, il fatto tipico, che al profilo soggettivo, la colpevolezza.
La condotta funge da parametro: la colpa si valuta in base alla divergenza tra la condotta dell’agente e quella attesa alla legge.
Sul piano del fatto tipico si rilevano le qualifiche normative della colpa alla cui determinazione concorre un obbligo di diligenza, la c.d. regola di condotta, a contenuto fondamentalmente precauzionale. La regola di condotta permette di rilevare il disvalore penale della violazione tramite il legame specifico con l’evento alla cui prevenzione è destinata.
Lo scrutinio di prevedibilità – evitabilità dell’evento, parimenti, avviene lungo il binario tipicità – colpevolezza in quanto, essendo finalizzato a verificare che la conformità dell’azione del reo alla regola di condotta fosse sufficiente ad evitare l’evento, finisce per assolvere al compito di verificare anche il suddetto legame colposo, oltre che la misura della colpa.
Il giudizio di prevedibilità – evitabilità deve essere condotto su base concreta, dall’angolo visuale del reo e sulla base degli elementi di fatto.
Su tale questione va precisato che la tendenza di verificare il nesso eziologico in base alla teoria dell’aumento probabilistico del rischio è stata progressivamente sostituita da un orientamento giurisprudenziale che richiama il principio della condicio sine qua non, anche nei casi di responsabilità colpose.
Affinché sussista la responsabilità colposa è necessario che l’agente abbia potuto in concreto prevedere le conseguenze della sua condotta e che queste fossero concretamente evitabili in base a un comportamento secondo diligenza.

2. Delitto omissivo improprio: la posizione di garanzia

L’essenza del reato omissivo improprio può essere ricondotto a una manifestazione speculare del reato commissivo[2].
Tale affermazione risulta corroborata della c.d. clausola di equivalenza di cui al comma 2 dell’art. 40 c.p.
Elemento caratterizzante del reato omissivo improprio è la c.d. posizione di garanzia che si concretizza nel vincolo di tutela che incorre tra il soggetto che la ricopre e il bene giuridico tutelato da una determinata norma penale.
L’individuazione di tale nozione restringe l’ambito di applicazione della clausola di equivalenza; l’art. 40 c.p. grava su una specifica categoria di soggetti, con specifica funzione di garanzia di interessi penalmente protetti[3].
Ciò costituisce una risposta considerevole all’obiezione di incostituzionalità potenziale della clausola di equivalenza in quanto la condotta omissiva sarebbe penalmente rilevante solo se posta in essere da quel soggetto a cui l’ordinamento riconosce un determinato obbligo giuridico di evitare la verificazione di un evento.

3. La verifica del rapporto eziologico

Secondo l’impostazione adottata dalla giurisprudenza, con la sentenza Franzese[4], la causalità colposa e omissiva andrebbe verificata fenomenicamente in modo non diverso alla causalità attiva.
La verifica del nesso causale deve avvenire nei due momenti della condicio e della sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura.
Il modello di accertamento del rapporto causale presuppone il ricorso al giudizio controfattuale articolato secondo la formula del procedimento di eliminazione mentale, il quale soggiace, secondo giurisprudenza, alla circostanza che si sappia se da una data condotta scaturisca o meno un determinato evento[5].
La strada maestra per l’accertamento del nesso causale nel rito penale è rappresentata dalla sussunzione del caso concreto sotto leggi scientifiche universali o leggi statistiche con coefficiente probabilistico prossimo alla certezza, quindi ≪generalizzazioni in grado di fornire una spiegazione forte del perché dell’evento≫; in alternativa all’accertamento della concretizzazione del paradigma causale, poi, la possibilità di ricostruire minuziosamente gli elementi della catena causale.

4. La verifica dell’attendibilità della legge scientifica di copertura

Sul criterio della prova per esclusione, indicato dalla giurisprudenza in espressione della funzione nomofilattica (vd. sentenza Franzese), quale criterio di verifica dell’attendibilità della legge di copertura impiegata per giustificare il risultato del giudizio controfattuale, gravano le perplessità puntualmente individuate da certa dottrina.
È stato osservato che l’accertamento del nesso eziologico per sicura esclusione dell’incidenza di fattori causali alternativi nel caso di specie riduce la spiegazione causale alla logica del post hoc propter hoc, meglio nota come “fallacia della falsa causa”; ciò a non voler ammettere, in ossequio al principio della presunzione di innocenza, una spiegazione per esclusione delle altre cause note, che ripercuoterebbe sugli interessi dell’imputato il peso dell’incertezza scientifica.
A tale conclusione è pervenuta la Corte Regolatrice nella messa al bando dei giudizi di possibilità e apprezzabile possibilità, teorizzati da copiosa giurisprudenza di merito in applicazione del concetto di causalità generale.
Tali percorsi argomentativi finiscono per stravolgere la previsione codicistica che impone al giudice di accertare che un evento è conseguenza di un’azione (o omissione), in applicazione della regola di giudizio, accolta dalla giurisprudenza di legittimità, del “oltre ogni ragionevole dubbio”.
Nella verifica dello schema di spiegazione causale proposto dalla Suprema Corte, un ruolo irrinunciabile è svolto dal modello di sussunzione sotto leggi scientifiche di copertura, ancorché in forma statistica con coefficiente probabilistico medio-basso.
In tali circostanze ed in alternativa alla dimostrazione della concretizzazione della legge causale nel caso di specie, l’organo giudicante dovrà ricostruire tutti gli anelli della catena causale che ha portato alla verificazione dell’evento.

5. La causalità omissiva

La causalità omissiva è caratterizzata da una sequenza di condizioni statiche nel tempo, corrispondenti ad ipotesi di non facere, che possono rilevarsi come condizionanti rispetto ad un evento lesivo, qualora sia certo che questo non si sarebbe verificato in presenza di una condotta attiva, beninteso con il grado di certezza richiesto per la cd. condizione contigentemente necessaria.
Il giudice, nella ricostruzione causale degli eventi, non deve stabilire se un evento, verificatosi hic et nunc, non si sarebbe verificato in assenza della condotta dell’imputato, bensì se il compimento del comportamento doveroso lo avrebbe evitato.
In tal senso, quindi, notoria dottrina, ha definito la formula della causalità omissiva “doppiamente ipotetica”[6] nonostante l’identità della spiegazione causale cui è chiamato il giudice.
Tuttavia nell’ambito della responsabilità penale colposa, correttamente intesa, la formula doppiamente ipotetica della causalità omissiva esigerà la prova, dall’efficacia duplice e bilaterale, che il compimento del comportamento doveroso, quindi la predisposizione delle misure di sicurezza omesse, avrebbe evitato la situazione di esposizione al rischio, e che questa sia il fattore condizionante dell’insorgenza del danno.
Con ciò si vuole sottolineare la rilevanza duplice e bilaterale della regola cautelare la quale si atteggia quale catalizzatore capace di individuare l’inclinazione lesiva della condotta già sul piano del fatto.
Ciò in quanto, la verifica della condicio sine qua non esige la preventiva verifica della cd. causalità della colpa, nel senso che, l’affermazione dell’esistenza di un rapporto eziologico tra condizioni statiche nel tempo rese in violazione di un obbligo di fare, implica che l’obbligo di facere violato fosse teleologicamente orientato alla tutela del bene giuridico aggredito dal reato.

6. La rigorosa verifica del nesso di condizionamento in aderenza alla regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio

La sentenza Franzese ha da un lato ristabilito l’ovvio in un momento di grave disorientamento culturale; dall’altro invece, conserva il merito di aver attestato rilevanti novità sul piano processuale, a proposito dei rapporti tra le categorie del diritto penale sostanziale e la logica del ragionamento probatorio.
Il pregio della sentenza risiede nell’aver saldamente inquadrato il tema dell’accertamento del nesso causale nella logica probatoria propria del processo penale.
Se quindi ai fini della spiegazione causale, la rilevanza del coefficiente probabilistico non risulta determinante quanto la sicura non incidenza di altri fattori concausali alternativi e sufficienti, la logica del ragionamento probatorio deve condurre al confronto con le ulteriori spiegazioni causali dell’evento concreto, sia se eccepite in via difensiva che rilevabili officiosamente sul piano dell’evidenza, con la conseguenza che l’espressione del giudizio di colpevolezza impone il raggiungimento della prova per esclusione parametrata secondo la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio, e cioè la certezza processuale che tutte le possibili spiegazioni alternative siano effettivamente irrilevanti nel caso di specie.
Se ne deduce che la prova per esclusione assurge a percorso euristico necessario al rafforzamento della spiegazione causale offerta dall’accusa; e di lì a breve, infatti, si estenderà a tutti i requisiti della fattispecie penale finendo per trovare consacrazione, ad opera del legislatore, nell’art. 533 c.p.p.

7. La verifica della attendibilità della legge di copertura nel giudizio controfattuale di secondo grado

Quanto attestato dalla giurisprudenza di legittimità nella sentenza Franzese pone luce su ulteriori nodi applicativi: anzitutto è stato posto il problema di individuare le caratteristiche del paradigma di causalità in presenza di fattispecie omissive improprie.
Preliminarmente sono doverosi alcuni chiarimenti preliminari delle nozioni di addebito commissivo o omissivo.
Secondo le note di indirizzo accolte, per ultimo, anche dalla giurisprudenza di legittimità, l’addebito è commissivo allorché si imputi al soggetto di avere introdotto nella situazione concreta un fattore di rischio in precedenza assente; per converso, l’addebito è omissivo allorché ciò che si imputa al soggetto è di non avere contrastato fattori di rischio già presenti nella situazione concreta, i quali siano effettivamente sfociati nella produzione dell’evento lesivo.
Il terreno di elezione, ai fini del vaglio dell’attendibilità pratica del criterio in questione, pare essere adeguatamente individuato nei casi di responsabilità del medico.
Cosi, in via esemplificativa, se il peggioramento della situazione clinica di un paziente affetto da neoplasia consegue all’adozione di una terapia inappropriata, l’interprete dovrebbe trovarsi innanzi ad una fattispecie commissiva; per converso, se tali vicissitudini si siano verificate dal punto di vista naturalistico in esclusiva conseguenza dell’aggravamento della patologia preesistente, allo specialista sarà imputabile la mancata adozione di quei presidi terapeutici che avrebbero consentito, sul piano dell’evidenza degli studi scientifici, di contrastare efficacemente il decorso patologico già in atto, l’addebito sarà a titolo omissivo, imputandosi qui al medico il mancato impedimento dell’evento che comunque è conseguenza naturale del processo morboso preesistente.
La questione per altro non ha rilevanza meramente dogmatica se si considera che, come si anticipava, ancorché sia identico lo schema di ricostruzione del nesso causale, in presenza di una condotta omissiva il giudizio controfattuale assume i caratteri di formula doppiamente ipotetica dovendosi pervenire all’attestazione dell’assoluta certezza che l’attuazione della condotta doverosa avrebbe condotto, oltre ogni ragionevole dubbio, all’evitazione delle conseguenze dannose effettivamente patite dal paziente.
Tuttavia in quei particolari settori di epidemiologia ove la letteratura medica è, in misura decisamente prevalente, pervenuta all’elaborazione di leggi di copertura a portata probabilistica, neanche lo strumento euristico della prova per esclusione è in grado di escludere che, nel caso concreto, l’evento possa essere stato cagionato da un fattore eziologico alternativo oltre ogni ragionevole dubbio[7].
Ed effettivamente, ricostruito il decorso naturale della patologia, occorrerà stabilire se questo sarebbe stato modificato dalla condotta che la scienza medica gli indicava come doverosa nella situazione concreta.
Difficilmente potrà raggiungersi la certezza dell’efficacia salvifica della condotta omessa stanche che la scienza medica non è in grado di fornire spiegazioni espresse in termini di assoluta certezza, bensì l’affermazione della capacità del presidio, nel caso di specie omesso, di diminuire le chances di verificazione dell’exitus. Il giudizio controfattuale è necessariamente espressione di una criteriologia probabilistica.
La questione concerne quindi l’idoneità della regola probabilistica a giustificare una condanna per omicidio o per lesioni ai sensi dell’art. 40, comma 2, c.p.
A tale quesito, secondo gli insegnamenti della sentenza Franzese, dovrebbe rispondersi negativamente.
L’omissione del presidio sanitario non determina l’aumento del rischio di verificazione dell’evento, non influendo sul decorso naturale della patologia, traducendosi, bensì, nell’antidoverosa ed omessa riduzione del rischio cui il paziente era già esposto; rectius nella privazione della chances salvifiche o curative che una pratica terapeutica conforme alla legge avrebbe potuto conferire.
Per converso si assiste in giurisprudenza all’affermazione di giudizi di responsabilità, tramite l’impiego di escamotage retorici che permettono il salto dell’ostacolo in applicazione delle formule della certezza processuale o, in via equivalente, dell’elevato grado di credibilità razionale relativa a tale efficacia salvifica, in esito ad un’attenta considerazione di tutte le circostanze del caso concreto.
Ma a tal risultato si dovrebbe pervenire in esito a un percorso argomentativo trasparente, che affronti il nodo problematico della causalità omissiva interpretando correttamente la relazione tra le regole compendiate all’art. 40 c.p.
Più precisamente è stato sottolineato che il comma 2 dell’art. 40. c.p., stabilirebbe una mera equivalenza normativa tra la causalità reale e causalità omissiva, con la conseguenza che l’accertamento del rapporto eziologico consisterebbe nell’accertamento della verificazione dell’evento tipico e della sussistenza della posizione di garanzia in espressione della regola res ipsa loquitur.
In tale teorica, poi, la questione relativa all’efficacia salvifica della condotta omessa viene traslata sul piano del giudizio di colpevolezza, e più precisamente sul piano della cd. causalità della colpa, e cioè sul piano della verifica di ciò che sarebbe accaduto se l’agente si fosse conformato alle regole di diligenza proprie delle legem artis.
In questo modo si finisce per evitare una pronuncia di colpevolezza in violazione della regola di giudizio, in quanto essendo l’orizzonte teleologico delle misure cautelari, specie nell’ars medicae, quello della riduzione dei rischi della pratica, appare legittima la condanna per omissione della riduzione del rischio qualora si accerti l’interferenza pregiudizievole dell’omissione rispetto alle chances di salvezza che l’applicazione della misura avrebbe, oltre ogni ragionevole dubbio, contribuito ad apportare nelle prospettive del paziente[8].


[1] Cass. Pen. Sez. IV, n° 5806/2021
[2] FIANDACA, Musco, 2014, p. 259
[3] DOLCINI, Marinucci, III ed., p. 541
[4] Cass. SS. UU., n° 30328/2002
[5] Cass. Pen. SS.UU. n°27/2002
[6] DOLCINI, Marinucci, III ed., p.527
[7] La responsabilità colposa omissiva e la verifica del nesso di causalità nel processo penale | Salvis Juribus
[8] “In caso di omicidio colposo in danno di lavoratori o familiari esposti ad amianto e deceduti per tumore asbesto-correlato, sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del datore di lavoro di idonee misure di protezione e il decesso del lavoratore in conseguenza della protratta esposizione alle polveri di amianto, quando, pur non essendo possibile determinare l’esatto momento di insorgenza della malattia, deve ritenersi prevedibile che la condotta doverosa avrebbe potuto incidere positivamente anche solo sul tempo di latenza, e, dunque, se il gerente avesse tenuto la condotta lecita prevista dalla legge, operando secondo il noto principio di controfattualità, guidato sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica – universale o statistica – l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva” Cass. pen., sez. IV, n° 33311/2012

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