Art. 42 – Codice di Procedura Penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477 - aggiornato al D.Lgs. 08.11.2021, n. 188)

Provvedimenti in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione o ricusazione

Articolo 42 - codice di procedura penale

1. Se la dichiarazione di astensione (36) o di ricusazione (38) è accolta, il giudice non può compiere alcun atto del procedimento.
2. Il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia.

Articolo 42 - Codice di Procedura Penale

1. Se la dichiarazione di astensione (36) o di ricusazione (38) è accolta, il giudice non può compiere alcun atto del procedimento.
2. Il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia.

Massime

In tema di ricusazione, in caso di dichiarazione “de plano” di inammissibilità dell’appello da parte di un collegio composto dal giudice che ha emesso la decisione impugnata, la parte interessata, venuta a conoscenza di tale causa di incompatibilità a seguito della comunicazione del provvedimento, è legittimata a dedurla con ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di inammissibilità, stante l’impraticabilità della procedura di ricusazione preventiva di cui all’art. 37 cod. proc. pen. al fine di far valere la nullità assoluta del provvedimento. Cass. pen. sez. I 8 maggio 2019, n. 19643

La violazione del divieto, ex art. 42, comma primo, c.p.p.per il giudice la cui ricusazione sia stata accolta, di compiere alcun atto del procedimento comporta rispettivamente la nullità, ex art. 178, lett. a) c.p.p.delle decisioni ciononostante pronunciate e l’inefficacia di ogni altra attività processuale, mentre la violazione del divieto, ex art. 37, comma secondo, c.p.p.per il giudice solo ricusato, di pronunciare sentenza, comporta la nullità di quest’ultima solo ove la ricusazione sia successivamente accolta, e non anche quando la ricusazione sia rigettata o dichiarata inammissibile. (In motivazione la Corte ha precisato che il rispetto del divieto di pronunciare sentenza costituisce in ogni caso un preciso dovere deontologico del magistrato ricusato). Cass. pen. Sezioni Unite 9 giugno 2011, n. 23122

Non viola il disposto di cui all’art. 42, comma primo, c.p.p.secondo cui, in caso di avvenuto accoglimento della dichiarazione di astensione o di ricusazione, il giudice non può compiere alcun atto del procedimento, il fatto che, essendo stata accolta la ricusazione del presidente del tribunale, questi, esercitando le prerogative proprie della sua funzione, abbia poi provveduto alla nomina del collegio davanti al quale deve proseguire il giudizio nell’ambito del quale la ricusazione è stata proposta. Cass. pen. sez. V 2 ottobre 2007, n. 36072

Il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione e dichiara l’efficacia degli atti precedentemente compiuti dal giudice astenuto, ai sensi dell’art. 42, comma 2, cod. proc. pen. non è impugnabile, ma il giudice designato in sostituzione può nel contraddittorio delle parti, dichiarare l’inutilizzabilità di singoli atti compiuti dal giudice precedente. Cass. pen. sez. VI 31 gennaio 2018, n. 4694

In assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato devono considerarsi inefficaci. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto che legittimamente il Gip, subentrato a quello astenutosi, avesse disposto con decreto l’archiviazione del procedimento dichiarando inammissibile l’opposizione della persona offesa, senza aver prima revocato il provvedimento – adottato dal precedente giudice prima di astenersi – di fissazione dell’udienza camerale a seguito dell’opposizione). Cass. pen. sez. VI 10 marzo 2015, n. 10160

L’accoglimento della dichiarazione di astensione del giudice comporta il divieto per il medesimo di compiere qualsiasi atto del procedimento, in quanto l’art. 42, comma primo, c.p.p.al fine di evitare ogni concreta influenza nel procedimento, lo priva del potere di esercitare qualunque potestà giurisdizionale, con la conseguenza che ogni sua decisione, quale che ne sia il contenuto, risulta in.ciata dal vizio di capacità del giudice, integrante la nullità assoluta di ordine generale prevista dagli artt. 178, comma primo, lett. a) e 179, comma primo, c.p.p. (Fattispecie in cui la Corte ha annullato la sentenza di appello emessa da collegio composto anche da un consigliere già autorizzato ad astenersi). Cass. pen. sez. VI 6 agosto 2014, n. 34560

Non è impugnabile il provvedimento col quale, accolta la dichiarazione di astensione o ricusazione, si individuino gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenuto o ricusato, idonei a conservare efficacia. Cass. pen. sez. II 8 giugno 2004, n. 25724

Deve escludersi ogni ipotesi di invalidità al provvedimento del presidente del tribunale che, accolta la dichiarazione di astensione, rinvii la indicazione degli atti meritevoli di conservare efficacia ad un altro provvedimento, in quanto l’art. 42 c.p.p. prevede una decisione intrinsecamente unitaria e coerente, che però può essere adottata anche in una sequenza ravvicinata, qualora ciò si giusti.chi in relazione alla complessità dell’operazione di selezione degli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi (nel caso di specie, l’indicazione degli atti è avvenuta il giorno successivo). Cass. pen. sez. VI 27 maggio 2003, n. 23262

Il provvedimento che dichiara ex art. 42, comma 2, c.p.p.se ed in quale parte gli atti compiuti dal giudice astenutosi conservino efficacia non deve essere necessariamente contestuale all’accoglimento della dichiarazione di astensione, in quanto mentre quest’ultima deve essere effettuata con la maggiore celerità possibile – anche per evitare dubbi di imparzialità del giudizio – il provvedimento che decide la sorte degli atti posti in essere dal giudice astenuto ex art. 42, comma 2, c.p.p. può ben richiedere, soprattutto nell’ipotesi di processi obiettivamente complessi, uno studio approfondito degli atti che non incide sulla ratio dell’art.42 c.p.p.il quale concerne una decisione intrinsecamente unitaria e coerente che può ben essere, quindi, adottata anche in sequenza ravvicinata, ove questa sia giustificata da diversi tempi di ponderazione. (Nella specie il provvedimento in ordine all’efficacia degli atti compiuti dal giudice astenuto – che aveva riconosciuto piena validità agli atti compiuti da quest’ultimo – era stato depositato il giorno successivo a quello del deposito del provvedimento di accoglimento della dichiarazione di astensione). Cass. pen. sez. VI 27 maggio 2003, n. 23261

Sono validi gli atti compiuti dal giudice astenutosi, della cui sorte (validità o invalidità) non è fatta menzione nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione. (Fattispecie relativa a provvedimento di sospensione dei termini di custodia cautelare adottato da collegio del quale faceva parte un giudice poi astenutosi). Cass. pen. sez. I 16 luglio 1997, n. 4227

Qualora il presidente di un tribunale abbia accolto la dichiarazione di astensione formulata dal presidente di un collegio giudicante costituito nell’ambito del medesimo tribunale, spetta allo stesso presidente del tribunale, e non al nuovo collegio giudicante, indicare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, c.p.p.se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente conservino efficacia, cioè possano essere mantenuti nel fascicolo per il dibattimento, ferma restando, poi, la competenza esclusiva del collegio giudicante a statuire in merito alla loro utilizzabilità effettiva, ai fini del decidere, sulla scorta di quanto previsto dall’art. 511 c.p.p.in relazione all’art. 525 stesso codice. Cass. pen. sez. I 27 maggio 1997, n. 2799

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