Art. 398 – Codice di Procedura Penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477 - aggiornato al D.Lgs. 08.11.2021, n. 188)

Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio

Articolo 398 - codice di procedura penale

1. Entro due giorni (400) dal deposito della prova della notifica (395) e comunque dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 396 comma 1, il giudice pronuncia ordinanza (125) con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio. L’ordinanza di inammissibilità o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate (148 ss., 552).
2. Con l’ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce (att. 124):
a) l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni (393, 396);
b) le persone interessate all’assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni;
c) la data dell’udienza. Tra il provvedimento e la data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a dieci giorni (400).
3. Il giudice fa notificare (148 ss.) alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa (90) e ai difensori (96 ss.) avviso del giorno, dell’ora e del luogo in cui si deve procedere all’incidente probatorio almeno due giorni prima della data fissata (400) con l’avvertimento che nei due giorni precedenti l’udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Nello stesso termine l’avviso è comunicato al pubblico ministero (153).
3 bis. La persona sottoposta alle indagini e i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell’articolo 393, comma 2 bis.
4. Se si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempreché non ne derivi ritardo.
5. Quando ricorrono ragioni di urgenza e l’incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest’ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta.
5 bis. Nel caso di indagini che riguardano ipotesi di reato previste dagli articoli 572, (1) 600, (2) 600 bis, 600 ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater1, (3) 600 quinquies, 601, 602, (2) 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies, 609 undecies (4) e 612 bis (5) del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni (6), con l’ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone (7) lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l’udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova (8). Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica. Dell’interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti (9) (10).
5 ter. Il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5 bis quando fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede (11).
5 quater. Fermo quanto previsto dal comma 5 ter, quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità si applicano le disposizioni di cui all’articolo 498, comma 4 quater (12).

Articolo 398 - Codice di Procedura Penale

1. Entro due giorni (400) dal deposito della prova della notifica (395) e comunque dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 396 comma 1, il giudice pronuncia ordinanza (125) con la quale accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio. L’ordinanza di inammissibilità o di rigetto è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate (148 ss., 552).
2. Con l’ordinanza che accoglie la richiesta il giudice stabilisce (att. 124):
a) l’oggetto della prova nei limiti della richiesta e delle deduzioni (393, 396);
b) le persone interessate all’assunzione della prova individuate sulla base della richiesta e delle deduzioni;
c) la data dell’udienza. Tra il provvedimento e la data dell’udienza non può intercorrere un termine superiore a dieci giorni (400).
3. Il giudice fa notificare (148 ss.) alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa (90) e ai difensori (96 ss.) avviso del giorno, dell’ora e del luogo in cui si deve procedere all’incidente probatorio almeno due giorni prima della data fissata (400) con l’avvertimento che nei due giorni precedenti l’udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Nello stesso termine l’avviso è comunicato al pubblico ministero (153).
3 bis. La persona sottoposta alle indagini e i difensori delle parti hanno diritto di ottenere copia degli atti depositati ai sensi dell’articolo 393, comma 2 bis.
4. Se si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempreché non ne derivi ritardo.
5. Quando ricorrono ragioni di urgenza e l’incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest’ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta.
5 bis. Nel caso di indagini che riguardano ipotesi di reato previste dagli articoli 572, (1) 600, (2) 600 bis, 600 ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater1, (3) 600 quinquies, 601, 602, (2) 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 octies, 609 undecies (4) e 612 bis (5) del codice penale, il giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni (6), con l’ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone (7) lo rendono necessario od opportuno. A tal fine l’udienza può svolgersi anche in luogo diverso dal tribunale, avvalendosi il giudice, ove esistano, di strutture specializzate di assistenza o, in mancanza, presso l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova (8). Le dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva. Quando si verifica una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, si provvede con le forme della perizia ovvero della consulenza tecnica. Dell’interrogatorio è anche redatto verbale in forma riassuntiva. La trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti (9) (10).
5 ter. Il giudice, su richiesta di parte, applica le disposizioni di cui al comma 5 bis quando fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità, desunta anche dal tipo di reato per cui si procede (11).
5 quater. Fermo quanto previsto dal comma 5 ter, quando occorre procedere all’esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità si applicano le disposizioni di cui all’articolo 498, comma 4 quater (12).

Note

(1) Le parole: «572,» sono state inserite dall’art. 2, comma 1, lett. e), del D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, nella L. 15 ottobre 2013, n. 119.
(2) Le parole: «600,» e: «601, 602,» sono state inserite dall’art. 15, comma 8, della L. 11 agosto 2003, n. 228, recante misure contro la tratta di persone.
(3) Le parole: «anche se relativo al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater,» sono state inserite dall’art. 14, comma 3, della L. 6 febbraio 2006, n. 38.
(4) Le parole: «, 609 undecies» sono state inserite dall’art. 5, comma 1, lett. h), della L. 1° ottobre 2012, n. 172.
(5) Le parole: «e 609 octies» sono state così sostituite dalle attuali: «, 609 octies e 612 bis» dall’art. 9, comma 1, lett. c), n.1), del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009, n. 38.
(6) Le parole: «vi siano minori di anni sedici» sono state così sostituite dalle attuali: «vi siano minorenni» dall’art. 9, comma 1, lett. c), n. 2), del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009, n. 38.
(7) Le parole: «quando le esigenze del minore» sono state così sostituite dalle attuali: «quando le esigenze di tutela delle persone» dall’art.9, comma 1, lett. c), n. 3), del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009, n. 38.
(8) Le parole: «l’abitazione dello stesso minore» sono state così sostituite dalle attuali: «l’abitazione della persona interessata all’assunzione della prova» dall’art. 9, comma 1, lett. c), n. 4), del D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009, n. 38.
(9) La Corte costituzionale, con sentenza n. 262 del 9 luglio 1998, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di questo comma, nella parte in cui non prevede l’ipotesi di reato di cui all’art. 609 quinquies (Corruzione di minorenne) del codice penale fra quelle in presenza delle quali, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minori di anni sedici, il giudice stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze del minore lo rendono necessario od opportuno.
(10) La Corte costituzionale, con sentenza n. 63 del 29 gennaio 2005, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di questo comma, nella parte in cui non prevede che il giudice possa provvedere nei modi ivi previsti all’assunzione della prova ove fra le persone interessate ad essa vi sia un maggiorenne infermo di mente, quando le esigenze di questi lo rendano necessario od opportuno.
(11) Questo comma è stato aggiunto dall’art. 3 del D.L.vo 4 marzo 2014, n. 24.
(12) Questo comma è stato aggiunto dall’art. 1, comma 1, lett. i), del D.L.vo 15 dicembre 2015, n. 212.

Massime

Non è abnorme il provvedimento del GIP che, sulla richiesta di incidente probatorio proposta dal pubblico ministero, si limiti a restituire gli atti a quest’ultimo, affinchè provveda all’indicizzazione del fascicolo senza pronunciarsi nel merito della richiesta, atteso che tale provvedimento non si pone al di fuori del sistema processuale, ma costituisce un atto interlocutorio che appartiene alla fisiologia del rapporto di collaborazione tra uffici e che non determina una stasi del procedimento. Cass. pen. sez. IV 4 luglio 2017, n. 32142

Non può essere causa di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese in sede di incidente probatorio il fatto che il P.M. non abbia previamente depositato gli atti poi utilizzati nel corso dell’esame, essendo egli obbligato, ai sensi dell’art. 398, comma terzo, c.p.p.a depositare soltanto le dichiarazioni rese in precedenza dalla persona da esaminare, fatta salva l’ipotesi prevista dal comma secondo-bis dell’art. 393 c.p.p.. Cass. pen. sez. II 21 marzo 2013, n. 12989

Non è nulla l’ordinanza ammissiva dell’incidente probatorio che non contenga l’avvertimento ai destinatari che nei due giorni precedenti l’udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare. Cass. pen. sez. II 24 ottobre 2012, n. 41411

Nel caso di esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell’incidente probatorio (art. 398, comma quinto bis, c.p.p.) non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il giudice a condurre direttamente l’assunzione della prova testimoniale, in quanto l’esperto in psicologia infantile eventualmente nominato ai sensi dell’art. 498, comma quarto, c.p.p.ha solo la funzione di assistere il giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero indicare le modalità con cui devono essere preferibilmente poste le domande. Cass. pen. sez. III 12 marzo 2008, n. 11130

In un procedimento di abuso sessuale a danno di minore in età prescolare (nel caso di specie trattasi di minore di tre anni, affetto da «mutacismo elettivo»), con particolare riferimento alla genuinità della testimonianza del medesimo, non può essere considerata sufficiente la consulenza della psicologa incaricata dell’analisi delle dichiarazioni di minore, quando tale consulenza non rispetti quelli che notoriamente sono i criteri di audizione dei minori abusati secondo la c.d. «Carta di Noto», ormai generalmente adottata, non essendo stati registrati, volta per volta, gli incontri con il bambino allo scopo di poter verificare le modalità ed il contenuto degli stessi. Il mancato rispetto della tecnica di documentazione rappresenta un vizio metodologico dell’assunzione della prova, che non può essere controllata. (Mass. redaz.). Cass. pen. sez. IV 29 settembre 2006, n. 32281

In tema di incidente probatorio, il mancato rispetto del termine previsto dall’art. 398, comma secondo lett. c), c.p.p.per lo svolgimento dell’udienza, integra una nullità relativa. Cass. pen. sez. V 5 gennaio 2006, n. 184

In tema di incidente probatorio, è consentito al giudice che procede all’audizione di un minore infrasedicenne per reati in materia di prostituzione e violenza sessuale, disporre l’assunzione della testimonianza in forma scritta (con domande orali e risposte scritte) quando questa modalità appare necessaria per tutelare la fragile psicologia del teste e la genuinità della deposizione. (In motivazione si afferma che tale forma non costituisce né una violazione del principio del contraddittorio, in quanto non impedisce alle parti presenti di rivolgere domande o fare contestazioni, né del principio dell’oralità, in quanto non si tratta di prova precostituita fuori dal processo ma formata in contraddittorio tra le parti come per le deposizioni del sordo o del sordomuto). Cass. pen. sez. III 2 agosto 2004, n. 33180

Tra le «particolari modalità» con le quali, ai sensi dell’art. 398, comma 5 bis, c.p.p.può procedersi all’incidente probatorio qualora, trattandosi di indagini relative a taluno dei delitti ivi elencati, vi siano, tra le persone interessate all’assunzione della prova, minori degli anni 16, può legittimamente ricomprendersi anche l’acquisizione delle dichiarazioni dei minori in forma scritta, a seguito di domande loro poste oralmente, non comportando ciò violazione né del principio del contraddittorio (attesa la presenza necessaria del pubblico ministero e del difensore dell’imputato) né di quello dell’oralità, in base al quale sono da ritenere vietate solo le prove scritte qualificabili come precostituite (e ciò a prescindere dall’assenza di specifiche previsioni di nullità o inutilizzabilità in caso di violazione di detto secondo principio). Cass. pen. sez. III 2 agosto 2004, n. 33180

Il giudice delegato per l’espletamento dell’incidente probatorio ha il potere-dovere di verificare il presupposto costituito dalla necessità della delega, esclusa ogni valutazione comparativa attinente alla mera facilitazione esecutiva del compimento dell’atto. La contestazione del presupposto formale del provvedimento di delega determina una ipotesi di conflitto riconducibile ai «casi analoghi», ai sensi del secondo comma dell’art. 28 c.p.p. Cass. pen. sez. I 12 maggio 2004, n. 22713

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