Art. 36 – Codice di Procedura Penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477 - aggiornato al D.Lgs. 08.11.2021, n. 188)

Astensione

Articolo 36 - codice di procedura penale

1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi:
a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private (60 ss., 74 ss.) o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli (53);
b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto (307 c.p.) di lui o del coniuge (53);
c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie;
d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto (307 c.p.) e una delle parti private (53);
e) se alcuno dei prossimi congiunti (307 c.p.) di lui o del coniuge è offeso (90) o danneggiato dal reato o parte privata (53);
f) se un prossimo congiunto (307 c.p.) di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero (51);
g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario;
h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.
2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lett. b) seconda ipotesi e lett. e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l’annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.
3. La dichiarazione di astensione (39) è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto (125) senza formalità di procedura.
4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione.

Articolo 36 - Codice di Procedura Penale

1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi:
a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private (60 ss., 74 ss.) o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli (53);
b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto (307 c.p.) di lui o del coniuge (53);
c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie;
d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto (307 c.p.) e una delle parti private (53);
e) se alcuno dei prossimi congiunti (307 c.p.) di lui o del coniuge è offeso (90) o danneggiato dal reato o parte privata (53);
f) se un prossimo congiunto (307 c.p.) di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero (51);
g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli artt. 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario;
h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.
2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lett. b) seconda ipotesi e lett. e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l’annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.
3. La dichiarazione di astensione (39) è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto (125) senza formalità di procedura.
4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione.

Massime

Il provvedimento con cui il presidente del tribunale revoca il suo precedente decreto relativo alla decisione sulla dichiarazione di astensione si sottrae, al pari dell’atto revocato, ad ogni forma di gravame, sia per il principio di tassatività delle impugnazioni che per la sua natura non giurisdizionale. Cass. pen. sez. II 3 maggio 2012, n. 16345

La dichiarazione di inefficacia degli atti può essere sindacata, nel contraddittorio tra le parti, dal giudice della cognizione, con conseguente eventuale utilizzazione degli atti medesimi. Cass. pen. Sezioni Unite 5 aprile 2011, n. 13626

In assenza di una espressa dichiarazione di conservazione di efficacia degli atti nel provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione, gli atti compiuti in precedenza dal giudice astenutosi o ricusato debbono considerarsi inefficaci. Cass. pen. Sezioni Unite 5 aprile 2011, n. 13626

È legittimo il provvedimento che accolga la dichiarazione d’astensione parziale di un giudice per le indagini preliminari limitatamente ad alcuni capi d’imputazione e ad un solo imputato, in un procedimento complesso, riguardante numerosi imputati. Cass. pen. sez. I 12 novembre 2008, n. 42121

L’illegittimità del provvedimento di rigetto della dichiarazione di astensione, erroneamente adottato dal Presidente della Corte d’appello o del tribunale, non essendo direttamente sanzionabile nell’ambito della procedura di astensione, deve essere equiparato ad un fatto nuovo che, a norma dell’art. 38 c.p.p.abilita la parte a proporre autonoma dichiarazione di ricusazione. Cass. pen. sez. VI 24 gennaio 2003, n. 3853

Le eventuali valutazioni sul merito della responsabilità penale, idonee a determinare un effetto pregiudicante, devono essere oggetto di una valutazione caso per caso, che tenga conto dello specifico contenuto dell’atto, ai fini di verificarne la possibile incidenza sull’imparzialità del giudice, rimuovendo il pregiudizio mediante il ricorso agli istituti dell’astensione e della ricusazione. (Fattispecie in cui lo stesso giudice persona .sica, pronunziandosi sulla responsabilità di un individuo a seguito della denuncia da quest’ultimo mossa a carico di un altro soggetto, ha espresso valutazioni di merito sulla fondatezza della denuncia stessa ed è poi stato chiamato a giudicare il denunciato proprio con riferimento a tali fatti). Cass. pen. sez. VI 24 gennaio 2003, n. 3853

In tema di imparzialità del giudice, alla luce degli interventi della Corte costituzionale, l’esigenza di assicurare la terzietà del giudice va estesa anche alla ipotesi in cui il pregiudizio consegua all’esercizio di funzioni in un diverso procedimento, ove il giudice abbia espresso una valutazione di merito sullo stesso fatto attribuito a un determinato soggetto in ordine al quale è poi chiamato a giudicare. Peraltro, in tale ipotesi, lo strumento di tutela del principio del “giusto processo” va ricercato negli istituti dell’astensione e della ricusazione e non in quello della incompatibilità, il quale presuppone la preventiva individuazione, per fini organizzativi della funzione giurisdizionale, di tassative figure “fisiologiche” e, conseguentemente, prevedibili. (Fattispecie in cui il giudice aveva esaminato un appello de libertate, esprimendo una valutazione di sostanziale colpevolezza, in relazione al reato di cui all’art. 416 bis attribuito a un soggetto relativamente al quale era stato successivamente chiamato a svolgere la funzione di giudizio in un diverso procedimento; l’imputato aveva rilevato, con la ricusazione, l’incompatibilità: la Corte ha censurato la declaratoria di manifesta infondatezza della ricusazione fatta dal giudice di merito). Cass. pen. sez. VI 28 gennaio 2000, n. 3774

Non costituisce motivo di “grave inimicizia” tale da legittimare la ricusazione il fatto che quel giudice abbia adottato una decisione sfavorevole alla parte in altro giudizio riguardante altre vicende, pur se detta decisione sia riformata nel successivo grado o smentita dal diverso esito di altri procedimenti, in assenza di ulteriori elementi che denotino la chiara intenzione di arrecare nocumento alla parte. (In motivazione la Corte ha precisato che la composizione collegiale dell’organo giudicante rende ancor meno plausibile l’ipotesi di una sostanziale perversione della funzione giurisdizionale per simili finalità). Cass. pen. sez. III 29 aprile 2011, n. 16720

In tema di ricusazione, non integra una ragione sufficiente dell’incompatibilità dei componenti del collegio giudicante il solo fatto che l’imputato abbia sporto querela nei loro confronti, in quanto il sentimento di inimicizia deve essere reciproco e non può derivare da atti o comportamenti del magistrato nella conduzione del processo. Cass. pen. sez. VI 17 gennaio 2003, n. 2273

Agli effetti del disposto dell’art. 36, comma primo, lett. d), c.p.p.l’inimicizia tra magistrato e parte non è riconducibile ad indiscriminate iniziative di chi tende a sottrarsi al proprio giudice, ma deve trovare fondamento in rapporti personali intercorsi in precedenza e fuori del processo e non può farsi discendere dalla mera proposizione di una denuncia o di una querela nei confronti del giudice investito per legge della cognizione del procedimento. Cass. pen. sez. I 29 aprile 1999, n. 396

Il motivo di ricusazione dell’inimicizia grave di cui alla lettera d) dell’art. 36 c.p.p. non può che riferirsi a rapporti interpersonali derivanti da vicende alla vita estranee alle funzioni del giudicante. Non rileva, quindi, l’asserito «insolito attivismo» nella rapida fissazione della trattazione di un processo, specialmente se la celerità non abbia influito sulla assegnazione a giudice tabellarmente previsto e sia stata motivata dalla prossimità della prescrizione del reato; neanche rileva la dedotta «intemperanza verbale» nei confronti dell’imputato, rilevabile in alcuni documenti giudiziari. Cass. pen. sez. VI 7 aprile 1999, n. 855

Le posizioni interpersonali di inimicizia grave tra difensore e giudice (od un suo prossimo congiunto) non sono previste nel vigente sistema normativo quali possibili cause di ricusazione, posto che l’art. 36, lett. d), cui rinvia l’art. 37 del codice di rito, limita espressamente i casi di astensione e, conseguentemente di ricusazione, per inimicizia grave ai soli rapporti fra giudice (o un suo prossimo congiunto) ed una delle parti private, senza possibilità di estensione analogica al difensore della parte privata, atteso che la norma fondamentale (l’art. 36, cui si riallaccia, in gran parte specularmente, l’art. 37) distingue espressamente il difensore e la parte privata, menzionando nelle lett. a), b), d), e) la parte privata quale titolare di posizione (sostanziale) obbligante il giudice all’astensione, e nelle sole lettere a) e b) il difensore quale portatore di posizione consimile. Cass. pen. sez. I 13 aprile 1996

In tema di ricusazione non può confondersi l’inimicizia fra magistrato e parte con le iniziative di quest’ultima, tesa a sottrarsi al proprio giudice naturale; l’inimicizia infatti deve trovare fondamento in rapporti personali svolti in precedenza e fuori del processo. (Affermando siffatto principio la Cassazione ha escluso che ricorresse ipotesi di ricusazione in fattispecie nella quale il ricorrente si era limitato ad enumerare esposti e denunce da lui stesso presentati successivamente al procedimento che lo coinvolgeva e riguardanti l’attività funzionale del magistrato, atti rispetto ai quali non si era dimostrato che fossero seguite manifestazioni di ostilità). Cass. pen. sez. VI 24 agosto 1995, n. 2830

Ai fini della ricusazione, può ravvisarsi «inimicizia» tra giudice e imputato esclusivamente nell’ipotesi in cui vi siano rapporti personali estranei al processo, non potendo essa desumersi da un’animosità dimostrata dal primo nel corso del procedimento e, in genere, dal trattamento riservato all’imputato. Cass. pen. sez. I 28 aprile 1992

L’inosservanza da parte del giudice dell’obbligo di astensione riconducibile alle “gravi ragioni di convenienza”, di cui all’art. 36, comma primo, lett. h), c.p.p.che non costituisce motivo di ricusazione, non comporta una nullità generale ed assoluta della sentenza, non incidendo sulla capacità del giudice e potendo unicamente rilevare sotto il profilo disciplinare. Cass. pen. sez. II 11 maggio 2015, n. 19292

L’aver pronunciato sentenza (nella specie, di applicazione della pena su richiesta) nei confronti di alcuno dei concorrenti nel reato, non rende per ciò stesso il giudice incompatibile al successivo giudizio nei confronti degli altri. Tuttavia, poiché le «altre gravi ragioni di convenienza» non si limitano alle sole aree extra processuali il giudice può astenersi anche in assenza di un diritto delle parti alla ricusazione. Corte cost. 20 aprile 2000, n. 113

Il provvedimento con cui il presidente di sezione decide – in vece del presidente del tribunale, competente ex art. 36, comma 3, c.p.p. – in ordine alla dichiarazione di astensione presentata da un giudice della sezione, ha natura meramente ordinatoria e organizzativa e, pertanto, non incide sulla capacità del giudice ed è altresì sottratto ad ogni mezzo d’impugnazione, in applicazione del principio di tassatività fissato dall’art. 568 c.p.p. Cass. pen. sez. III 7 febbraio 2002, n. 4750

La competenza funzionale a decidere sulla dichiarazione di astensione del presidente di un collegio giudicante del tribunale o della corte d’assise spetta al presidente del tribunale. (Nell’affermare il principio la corte di cassazione ha disatteso il motivo di ricorso con il quale si denunciava – sostenendosi la spettanza di tale attribuzione al presidente della corte d’appello – l’incompetenza funzionale del presidente del tribunale a pronunciarsi sulla dichiarazione di astensione del presidente di un collegio di corte d’assise, ed ha osservato come non sia consentito assimilare in via analogica il presidente di un collegio o di una sezione del tribunale al «presidente del tribunale» di cui all’art. 36, comma 4, c.p.p.). Cass. pen. sez. II 23 marzo 2000, n. 734

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