Art. 189 – Codice di Procedura Penale

(D.P.R. 22 settembre 1988, n. 477 - aggiornato al D.Lgs. 08.11.2021, n. 188)

Prove non disciplinate dalla legge

Articolo 189 - codice di procedura penale

1. Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova.

Articolo 189 - Codice di Procedura Penale

1. Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona. Il giudice provvede all’ammissione, sentite le parti sulle modalità di assunzione della prova.

Massime

L’individuazione fotografica non deve essere preceduta dalla descrizione delle fattezze .siche della persona indagata, trattandosi di adempimento preliminare richiesto solo per la ricognizione di persona. Cass. pen. sez. II 4 marzo 2015, n. 9380

Al riconoscimento fotografico smentito da una successiva ricognizione personale operata dalla stessa persona non possono essere attribuiti attendibilità ed efficacia probatoria superiori rispetto alla seconda, a meno che quest’ultima non risulti, da precisi elementi processualmente emersi, effetto di «violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità» posto che il regime delle contestazioni è applicabile anche alla ricognizione. Cass. pen. sez. IV 2 marzo 2011, n. 8272

Il giudice di merito può trarre il proprio convincimento anche da ricognizioni non formali, potendo attribuire concreto valore indiziante all’identificazione dell’autore del reato mediante riconoscimento fotografico, che costituisce accertamento di fatto utilizzabile in virtù dei principi di non tassatività dei mezzi di prova e del libero convincimento del giudice. Cass. pen. sez. IV 9 dicembre 2008, n. 45496

Il riconoscimento fotografico operato in sede di indagini di P.G. e non regolato dal codice di rito, costituisce un accertamento di fatto e, come tale, è utilizzabile nel giudizio in base al principio di non tassatività dei mezzi di prova ed a quello del libero convincimento del giudice. La certezza della prova, infatti, non discende dal riconoscimento come strumento probatorio, ma dall’attendibilità accordata alla deposizione di chi (nella specie, la persona offesa), avendo esaminato la foto dell’imputato, si dica certo della sua identificazione, e ciò soprattutto quando questa venga confermata al giudice. Cass. pen. sez. IV 28 novembre 2003, n. 46024

Il giudice di merito può trarre il proprio convincimento da ogni elemento probatorio o indiziante e, quindi, anche da ricognizioni informali e da riconoscimenti fotografici, che vanno tenuti distinti dalla ricognizione personale prevista dall’art. 213 c.p.p. Egli, pertanto, nell’ambito dei poteri discrezionali di valutazione che l’ordinamento gli riconosce, può attribuire concreto valore indiziante o probatorio all’identificazione dell’autore del reato mediante riconoscimento fotografico, costituente accertamento di fatto utilizzabile in virtù dei principi della non tassatività dei mezzi di prova e del libero convincimento, i quali consentono il ricorso non solo alle cosiddette prove legali ma anche ad elementi di giudizio diversi, purché non acquisiti in violazione di specifici divieti. Cass. pen. sez. IV 4 maggio 1996, n. 4580  .

Il riconoscimento fotografico, non regolato dal codice di rito, operato in sede di indagini di polizia giudiziaria, e i riconoscimenti informali dell’imputato effettuati dai testi in dibattimento, hanno certamente il carattere di accertamenti di fatto e come tali sono utilizzabili nel giudizio in base al principio della non tassatività dei mezzi di prova ed a quello del libero convincimento del giudice. In tali casi la certezza della prova non discende dal riconoscimento come strumento probatorio, ma dall’attendibilità che viene accordata alla deposizione di chi, avendo esaminato la fotografia dell’imputato e o l’imputato stesso, si dica certo della sua identificazione, e ciò soprattutto quando tale identificazione fatta mediante fotografia venga confermata al giudice quando l’autore del riconoscimento è comunque posto in condizione di vedere personalmente la persona riconosciuta. Cass. pen. sez. I 13 marzo 1993, n. 2403

In tema di valutazione della prova, non pu in linea di principio, attribuirsi maggiore attendibilità, in sè e per sè, al pur lecito ed utilizzabile riconoscimento in udienza dell’imputato da parte del teste, rispetto al precedente atto di ricognizione formale effettuato, con esito negativo, dal medesimo teste, dovendosi invece valutare e confrontare entrambe le risultanze nel quadro degli altri concreti elementi emergenti dagli atti processuali. Cass. pen. sez. II 14 ottobre 2004, n. 40405

Deve ritenersi valido e processualmente utilizzabile il riconoscimento operato in udienza dalla persona offesa, nel corso dell’esame testimoniale, nei confronti dell’imputato presente. Anche nella vigenza del nuovo c.p.p.invero conserva validità il principio secondo cui siffatti riconoscimenti vanno tenuti distinti dalle ricognizioni vere e proprie, costituendo essi atti di identificazione diretta, effettuati mediante dichiarazioni orali non richiedenti l’osservanza delle formalità prescritte per le dette ricognizioni. Né in contrario si può invocare un preteso «principio di tassatività del mezzo probatorio», in forza del quale, nella specie, posta l’esistenza di uno specifico mezzo probatorio costituito dalla ricognizione formale, gli effetti propri di quest’ultima non potrebbero essere perseguiti mediante altro mezzo di natura diversa come, appunto, quello costituito dall’esame testimoniale nel cui corso si dia luogo al riconoscimento diretto. Non vi è, infatti, elemento alcuno sulla cui base possa affermarsi che il suddetto «principio di tassatività» sia stato recepito dal vigente codice di rito, ma anzi la presenza dell’art. 189, che prevede l’assunzione di prove non disciplinate dalla legge, appare dimostrativa del contrario. Cass. pen. sez. I 3 marzo 2003, n. 9693

Deve ritenersi valido e processualmente utilizzabile il riconoscimento operato in udienza dalla persona offesa, nel corso dell’esame testimoniale, nei confronti dell’imputato presente. Anche nella vigenza del nuovo c.p.p.invero conserva validità il principio secondo cui siffatti riconoscimenti vanno tenuti distinti dalle ricognizioni vere e proprie, costituendo essi atti di identificazione diretta, effettuati mediante dichiarazioni orali non richiedenti l’osservanza delle formalità prescritte per le dette ricognizioni. Né in contrario si può invocare un preteso principio di tassatività del mezzo probatorio, in forza del quale, nella specie, posta la esistenza di uno specifico mezzo probatorio costituito dalla ricognizione formale, gli effetti propri di quest’ultima non potrebbero essere perseguiti mediante altro mezzo di natura diversa come, appunto, quello costituito dall’esame testimoniale nel cui corso si dia luogo al riconoscimento diretto. Non vi è, infatti, elemento alcuno sulla cui base possa affermarsi che il suddetto principio di tassatività sia stato recepito dal vigente codice di rito, ma anzi la presenza dell’art. 189, che prevede l’assunzione di prove non disciplinate dalla legge, appare dimostrativa del contrario. Cass. pen. sez. I 11 giugno 1992, n. 6922

L’individuazione dell’autore del reato è istituto diverso e autonomo rispetto alla ricognizione formale prevista dall’art. 213 ss. c.p.p.e non è, quindi, soggetto alle forme stabilite per quest’ultima; in particolare esso è inquadrabile tra le prove non disciplinate dalla legge, previste dall’art. 189 c.p.p.e trova il suo paradigma nella prova testimoniale proveniente dalla parte offesa o da altri che abbiano accertato l’identità personale dell’imputato. Ne consegue che la differenza tra i due istituti è ancora più sensibile allorché l’individuazione dell’autore del reato sia avvenuta fuori dal processo, prima dell’avvio delle indagini preliminari, ad opera della parte offesa o di altri che ne riferisce in giudizio, perché tramite la testimonianza si deduce nel processo un fatto storicamente avvenuto, mentre la ricognizione tende invece ad acquisirlo. Cass. pen. sez. III 16 luglio 1999, n. 9099

In materia di prove, qualora si sia, in sede di indagini di P.G.proceduto a riconoscimenti informali, e tali riconoscimenti vengano poi reiterati al dibattimento nel corso dell’esame testimoniale, il convincimento del giudice non si fonda sul riconoscimento come strumento probatorio – anche se i riconoscimenti informali, non connotati dalle cautele e garanzie delle ricognizioni, hanno pur sempre il carattere di accertamento di fatto liberamente apprezzabile in base al principio della non tassatività del mezzo di prova – bensì sull’attendibilità che viene accordata alla deposizione di chi, avendo esaminato la fotografia o l’imputato di persona, si dica poi certo della operata identificazione, reiterata nel corso dell’udienza. In tali ipotesi, seppure i verbali di individuazione non possono sicuramente acquisirsi al dibattimento, neanche per il tramite delle contestazioni a norma dell’art. 500 c.p.p.è indubbio che l’esame testimoniale ben può svolgersi anche sulle modalità della pregressa individuazione al fine di procedere ad una valutazione globale di chi rende la dichiarazione. Cass. pen. sez. II 2 luglio 1997, n. 6404

In tema di documenti, l’art. 234 c.p.p. richiede che essi vengano acquisiti in originale, potendosi acquisire copia solo quando l’originale non è recuperabile; ma poiché il vigente codice di rito non ha accolto il principio di tipicità dei mezzi di prova, tant’è che l’art. 189 c.p.p. si occupa espressamente de «le prove non disciplinate dalla legge», il giudice puben utilizzare quale elemento di prova, anziché l’originale, la copia di un documento, quando essa sia idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti. (Fattispecie in tema di copie di videoregistrazioni comprovanti la commissione del reato da parte dell’imputato). Cass. pen. sez. V 15 novembre 1993, n. 10309

La registrazione di una conversazione telefonica eseguita da uno degli stessi interlocutori, non rientrando tra le intercettazioni telefoniche (che, invece, ricorrono quando sussista un’occulta presa di conoscenza da parte di terzi di una conversazione, con entrambi gli interlocutori all’oscuro dell’intromissione) non è sottoposta alle limitazioni e alle formalità proprie delle dette intercettazioni; né il fatto che essa venga registrata all’insaputa di uno dei due interlocutori costituisce offesa alla libertà di autodeterminazione dell’altro, avendo questi comunicato in piena libertà, volendo comunicare. L’uso, poi, che di tale comunicazione possa fare il ricevente (registrazione o divulgazione) rappresenta un posterius rispetto all’autodeterminazione di comunicare. Di conseguenza, la registrazione della predetta comunicazione telefonica, quale «documento» della stessa, ne è idonea prova. Cass. pen. sez. VI 6 giugno 1994, n. 6633

La registrazione fonografica di colloqui tra presenti, eseguita d’iniziativa da uno dei partecipi al colloquio, costituisce prova documentale, come tale utilizzabile in dibattimento, e non intercettazione “ambientale” soggetta alla disciplina degli artt. 266 e ss. cod. proc. pen. anche quando essa avvenga su impulso della polizia giudiziaria e/o con strumenti forniti da quest’ultima con la specifica finalità di precostituire una prova da far valere in giudizio. Cass. pen. sez. II 26 gennaio 2017, n. 3851

I contenuti non comunicativi di intercettazioni legittimamente autorizzate sono utilizzabili quale mezzo di prova atipico ex art. 189 c.p.p. non trovando applicazione in tal caso la disciplina in materia di intercettazioni di cui agli artt. 266 e ss. c.p.p. (In applicazione di tale principio, la Corte, relativamente ad intercettazioni legittimamente autorizzate ed eseguite all’interno di un’autovettura, ha ritenuto utilizzabile, nell’ambito di altro procedimento, la registrazione del rumore del motore fuori giri, sullo sfondo dei dialoghi captati, ritenuti, invece, inutilizzabili, per il divieto di cui all’art. 270, comma primo, c.p.p.). Cass. pen. Sezioni Unite 23 luglio 2014, n. 32697

Il saggio fonico, pur non costituendo prova “diretta” in quanto non è attività tipica di documentazione fornita di una propria autonomia conoscitiva, non rientra tra le prove illegittimamente acquisite di cui è vietata l’utilizzazione ai sensi dell’art. 191 c.p.p.ma tra quelle “atipiche” non disciplinate dalla legge (art. 189 c.p.p.), ed è da considerarsi legittima perché volta ad assicurare l’accertamento idoneo dei fatti, senza pregiudizio per la libertà morale dei dichiaranti (In motivazione la Corte ha precisato che il saggio fonico non è equiparabile ad una intercettazione tra presenti in quanto è del tutto indifferente il contenuto delle frasi pronunciate, non valutabile né a favore né contro chi le pronuncia, ma utilizzabile come mero parametro di riferimento ai fini dell’espletamento di una perizia e, quindi, acquisibile senza formalità). Cass. pen. sez. II 22 aprile 2013, n. 18286

La registrazione di una conversazione con un ufficiale di polizia giudiziaria, non verbalizzata quale escussione di persona informata dei fatti, costituisce mezzo di prova atipico, non disciplinato dalle vigenti disposizioni, sicché non può ritenersi inutilizzabile sol perché lo stesso ufficiale di polizia giudiziaria, chiamato a testimoniare, è stato interlocutore del teste diretto. (Fattispecie in tema di associazione a delinquere di stampo camorristico). Cass. pen. sez. V 8 marzo 1996, n. 95

Le attività di osservazione, controllo e pedinamento svolte dalla polizia giudiziaria non sono intrusive della sfera privata, perché non limitano, diversamente dalle ispezioni, dalle perquisizioni e dai sequestri, la libertà del controllato. Tali attività vanno inquadrate nel novero dei mezzi destinati alla acquisizione di prove non disciplinate dalla legge, consentite dall’art. 189 c.p.p. senza necessità di decreto autorizzativo della autorità giudiziaria. Cass. pen. sez. VI 7 luglio 1998, n. 2072

La visione da parte del giudice di una videocassetta, ritualmente acquisita, non comporta l’esecuzione di attività tecnica e, pertanto, consistendo in un’operazione sostanzialmente equivalente alla lettura di un documento cartaceo, di natura ben diversa rispetto alla formazione della prova, non deve essere effettuata in contraddittorio. Cass. pen. sez. III 5 aprile 2016, n. 13470

In tema di prova atipica, sono legittime e pienamente utilizzabili senza alcuna autorizzazione dell’autorità giudiziaria le videoriprese, eseguite da privati, mediante telecamera esterna installata sulla loro proprietà, che consentono di captare ciò che accade nell’ingresso, nel cortile e sui balconi del domicilio di terzi, i quali, rispetto alle azioni che ivi si compiono, non possono vantare alcuna pretesa al rispetto della riservatezza, trattandosi di luoghi, che, pur essendo di privata dimora, sono liberamente visibili dall’esterno, senza ricorrere a particolari accorgimenti. Cass. pen. sez. II 12 novembre 2014, n. 46786

Sono utilizzabili le videoriprese effettuate dalla polizia giudiziaria, in assenza di preventiva autorizzazione del giudice, nell’area riservata all’ingresso dei dipendenti di un ufficio postale, ove si trovi l’orologio marcatempo delle presenze giornaliere. (In motivazione, la S.C. ha chiarito che l’utilizzabilità delle videoriprese in ambienti dedicati allo svolgimento di attività lavorativa non è preclusa dagli artt. 4 dello Statuto dei lavoratori e 114 d.l.vo 30 giugno 2003, n. 196, i quali riguardano unicamente i controlli del datore di lavoro sull’esecuzione dell’ordinaria attività lavorativa, non anche quelli destinati a prevenire specifiche condotte illecite del lavoratore ed a tutelare il patrimonio aziendale). Cass. pen. sez. VI 12 luglio 2013, n. 30177

Le videoriprese di atti non aventi contenuto comunicativo effettuate, nel corso del procedimento penale, all’interno del domicilio lavorativo dell’autore delle stesse, costituiscono una prova atipica ex art. 189 c.p.p. non necessitando quindi, ai fini dell’utilizzabilità, di autorizzazione del giudice. (Fattispecie di riprese effettuate, d’intesa con la Polizia, dalla vittima di atti sessuali posti in essere dal datore di lavoro della stessa all’interno del comune studio professionale; in motivazione la Corte ha precisato che la predetta autorizzazione sarebbe stata necessaria ove le videoriprese avessero riguardato “atti comunicativi”). Cass. pen. sez. III 19 ottobre 2010, n. 37197

Le riprese visive di una manifestazione tenutasi in luoghi pubblici, se effettuate al di fuori del procedimento penale, devono essere qualificate non già come prove atipiche, bensì come documenti, per la cui acquisizione, dunque, non è necessaria l’instaurazione del contraddittorio previsto dall’art. 189 c.p.p.. Cass. pen. sez. VI 8 febbraio 2010, n. 4978

I verbali delle operazioni di videoregistrazioni eseguite dalla polizia giudiziaria in luoghi esposti al pubblico sono valutabili in sede cautelare, anche per la parte relativa all’identificazione delle persone ritratte nei fotogrammi, indipendentemente dal deposito del supporto magnetico relativo alle videoregistrazioni stesse. Cass. pen. sez. V 3 ottobre 2008, n. 37698

Le videoregistrazioni eseguite dalla polizia giudiziaria in luoghi esposti al pubblico rientrano nella categorie delle prove atipiche. (Nel caso di specie, le riprese esterne ad un edificio ne inquadravano l’ingresso, i balconi e il cortile). Cass. pen. sez. V 3 ottobre 2008, n. 37698

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