La competenza a concedere, durante la fase delle indagini preliminari, il permesso di colloquio all’indagato sottoposto alla misura cautelare in carcere, spetta al GIP, che provvede dopo aver acquisito il parere del pubblico ministero. Cass. pen. sez. I 17 settembre 2015, n. 37834
L’art. 104 del nuovo codice di procedura penale ha fissato la regola generale secondo cui il rapporto con il difensore rappresenta un diritto dell’imputato detenuto ed una particolare estrinsecazione del diritto di difesa che è immediatamente esercitabile sin dal momento del fermo o dell’arresto ovvero fin dall’inizio dell’esecuzione della misura della custodia cautelare. Nel terzo comma del citato articolo è prevista la possibilità da parte del giudice, quando si tratti di custodia cautelare, di dilazionare l’esercizio di quel diritto, purché il differimento sia limitato nel tempo (non superiore a sette giorni) e trovi giustificazione sulla base di un decreto che indichi le specifiche ed eccezionali ragioni di cautela. Tale facoltà è prevista, nel successivo comma, anche per il pubblico ministero, nell’ipotesi di fermo o di arresto; in tal caso il limite temporale coincide con il momento in cui l’arrestato o il fermato è posto a disposizione del giudice e vi è comunque l’obbligo dell’emanazione di un provvedimento motivato, come si rileva dalla relazione al progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale, che riferendosi alla facoltà concessa al riguardo al P.M.esplicitamente parla della necessità dell’esistenza dei medesimi presupposti di cui al terzo comma del citato art. 104, e come soprattutto si desume dall’art. 36, att. c.p.p.che prevede la consegna a chi esercita la custodia del decreto che ha disposto la dilazione tanto nell’ipotesi di cui al terzo comma dell’art. 104 che nell’ipotesi di cui al successivo quarto comma. Cass. pen. sez. I 5 maggio 1992, n. 1355
Il provvedimento con il quale venga differito il diritto dell’indagato sottoposto a custodia cautelare di conferire con il proprio difensore, in un procedimento riguardante una pluralità di indagati, può basarsi anche sull’esigenza di evitare la possibilità di comuni strategie difensive che potrebbero ostacolare le indagini in corso. (In motivazione la Corte ha affermato che, atteso il contenuto altamente discrezionale, tale provvedimento non può costituire oggetto di ricorso per cassazione, salvo che non sia manifestamente illogico o in contrasto con la relativa normativa). Cass. pen. sez. III 5 luglio 2018, n. 30196
In tema di mandato di arresto europeo, il differimento del colloquio con i difensori, per un tempo non superiore a cinque giorni, disposto dal gip con ordinanza cautelare ai sensi dell’art. 104 cod. proc. pen. decorre dal momento in cui la persona attinta da misura cautelare viene consegnata all’autorità giudiziaria italiana, in quanto le fasi precedenti alla consegna seguono la procedura dello Stato richiesto (nel caso di specie la Francia). Cass. pen. sez. II 2 luglio 2015, n. 28097
In materia di misure cautelari personali, il decreto del G.i.p. che dilaziona il diritto dell’indagato al colloquio con il proprio difensore ai sensi dell’art. 104, comma terzo, c.p.p. non è autonomamente impugnabile né può essere oggetto di riesame, non avendo la forma e il contenuto di un provvedimento applicativo di una misura coercitiva, ma può costituire oggetto di sindacato incidentale nell’ulteriore corso del procedimento, qualora abbia determinato una violazione del diritto di difesa che, se non eliminata con l’espletamento di un rituale colloquio, comporta la nullità dell’interrogatorio dell’indagato a norma dell’art. 178, lett.c), c.p.p.. Cass. pen. sez. VI 16 novembre 2012, n. 44932
Il diritto della persona in stato di custodia cautelare di conferire con il difensore ex art. 104 c.p.p. non si estende ai colloqui con il consulente tecnico. Cass. pen. sez. III 14 aprile 2011, n. 15157
L’esercizio del diritto dell’indagato sottoposto a fermo di conferire con il difensore può essere oggetto di differimento da parte del P.M.ai sensi dell’art. 104, comma quarto, c.p.p.fino al momento in cui il fermato non è posto a disposizione del giudice e può essere esercitato in qualsiasi tempo compreso tra il momento del fermo e quello della messa a disposizione del Gip del fermato. Cass. pen. sez. I 20 maggio 2004, n. 23681
In tema di colloqui tra l’arrestato o fermato ed il suo difensore, precedentemente all’effettuazione dell’interrogatorio di garanzia, qualora essi siano stati vietati con provvedimento dato solo oralmente dal pubblico ministero, in violazione del disposto di cui all’art. 104, commi 3 e 4, c.p.p.la relativa nullità, di carattere «intermedio», dev’essere eccepita, a pena di decadenza, in limine al suddetto interrogatorio, sempre che sia ravvisabile anche un interesse alla formulazione di tale eccezione; interesse da escludere quando, di fatto, non vi sia stata alcuna richiesta di colloquio. Cass. pen. sez. I 8 aprile 2004, n. 16815
Il decreto con il quale, ai sensi dell’art. 104, comma 3, c.p.p.venga disposto il differimento dell’esercizio del diritto dell’indagato di conferire con il proprio difensore non deve essere notificato a quest’ultimo, non essendo un tale adempimento previsto dalla legge e deponendo in tal senso anche l’art. 36 att. c.p.p.il quale, proprio in considerazione della non autonoma impugnabilità del provvedimento in questione, prevede soltanto, ai fini della sua conoscenza, la semplice esibizione di esso, da parte del personale di custodia, al momento in cui venga fatta richiesta di colloquio. Cass. pen. sez. I 9 gennaio 2001, n. 5401
Il decreto del Gip che, ai sensi dell’art. 104 comma 3 c.p.p.dilaziona l’esercizio del diritto degli indagati in stato di custodia cautelare al colloquio con il proprio difensore, non è impugnabile autonomamente, in virtù del principio di tassatività delle impugnazioni, né può costituire oggetto di riesame, dato che non ha la forma dell’ordinanza e non dispone alcuna misura coercitiva. Esso può tuttavia costituire oggetto di sindacato incidentale nell’ulteriore corso del procedimento qualora presenti vizi di forma o di sostanza. In tale ipotesi, la illegittimità o invalidità del provvedimento comporta una violazione del diritto di difesa che si riverbera – se non eliminata con l’effettuazione del colloquio – sull’interrogatorio degli indagati determinandone la nullità per inosservanza delle norme sull’assistenza (art. 178 lett. c, c.p.p.). Cass. pen. sez. VI 31 gennaio 1996, n. 3682 . Conforme, Cass. pen. sez. I, 21 maggio 1992, n. 1809
Il rifiuto da parte della persona assoggettata a misura cautelare di conferire con il suo difensore prima dell’interrogatorio, a norma dell’art. 104 c.p.p. non può essere ricondotto nell’ambito delle nullità assolute di cui all’art. 185 n. 3 codice di rito previgente e nemmeno tra le nullità di ordine generale, previste nell’art. 178 lett. c) c.p.p.che attengono all’ipotesi di mancata osservanza delle disposizioni relative all’intervento, assistenza e rappresentanza dell’imputato. Cass. pen. sez. II 7 febbraio 1992, n. 1088
Dato che, a norma dell’art. 285 c.p.p.la P.G. che esegue un’ordinanza cautelare che dispone la custodia in carcere deve immediatamente tradurre in carcere la persona in vincoli, il diritto di procedere a colloquio a norma dell’art. 104 c.p.p. può essere utilmente esercitato solamente presso la struttura carceraria. Trib. pen. Trapani ord. 11 novembre 1991
