In tema di arbitrato anche dopo la novella introdotta dal d.l.vo n. 40 del 2006 qualora una delle parti contesti in radice che la lite sia devoluta ad arbitri e pur regolarmente chiamata rifiuti di partecipare al giudizio arbitrale non opera l’art. 817 comma 3 c.p.c. e perciò la stessa non subisce la preclusione posta da tale disposizione con la conseguenza che può adire il giudice ordinario perché accerti che il lodo comunque emesso pur in mancanza di clausola compromissoria sia inefficace o inesistente nei suoi confronti Cass. civ. sez. III 28 febbraio 2019 n. 5824
L’eccezione d’incompetenza dell’arbitro di cui all’art. 817 comma 2 c.p.c. salvo il caso di controversia non arbitrabile coerentemente con la nuova accezione “paragiurisdizionale” dell’arbitrato rituale è da considerarsi quale eccezione di rito in senso stretto soggetta al limite temporale indicato dall’ art. 817 comma 3 c.p.c. solo per la parte che ha partecipato al relativo giudizio arbitrale e non per quella che rimasta assente in sede di impugnazione del lodo contesti in radice che la lite sia devolvibile agli arbitri Cass. civ. sez. III 28 febbraio 2019 n. 5824
Gli arbitri indicati nella clausola compromissoria sono anche arbitri della propria “competenza” intesa quest’ultima come “potestas iudicandi” ma un identico potere non è riconoscibile a favore di un ufficio quale è la camera arbitrale che è un ente impersonale non confondibile con gli arbitri e che ha il potere di nomina di questi ultimi ma non anche di prendere decisioni tanto meno sulla competenza. (In applicazione di tale principio la S.C. ha rigettato il ricorso il quale lamentava la violazione della clausola compromissoria che prevedeva l’arbitrato della camera arbitrale interprofessionale pretendendo che questa stessa camera avesse validamente declinato la sua competenza a favore della camera dei lavori pubblici quando oltretutto la camera arbitrale si era limitata soltanto ad un parere in tal senso e per mezzo del suo segretario) Cass. civ. sez. I 9 dicembre 2013 n. 27473
Qualora sia stata instaurata una procedura di arbitrato irrituale (con l’effetto che non trova applicazione l’impugnativa di nullità ex art. 829 c.p.c. che al n. 4 del primo comma richiama l’art. 817 c.p.c. in tal senso implicando che il suo presupposto è pur sempre quello di una procedura di arbitrato rituale) ovvero se una delle parti contesti in radice che la lite sia devoluta ad arbitri e quindi rifiuti di parteciparvi non opera l’art. 817 c.p.c. e perciò quest’ultima parte non subisce la preclusione posta da tale ultima disposizione con la conseguenza che può adire il giudice ordinario perché accerti che il lodo comunque emesso pur in mancanza di clausola compromissoria sia inefficace o inesistente nei suoi confronti. (Nella specie la S.C. enunciando tale principio ha rigettato il ricorso e confermato l’impugnata sentenza con la quale era stata ritenuta – al fine dell’esclusione dell’applicabilità dell’art. 817 c.p.c. – la sussistenza di entrambe le condizioni autonomamente sufficienti e risolutive riconducibili alla deduzione della parte ricorrente riguardante la radicale negazione della clausola compromissoria e il carattere comunque irrituale della procedura arbitrale instaurabile a seguito della contestata clausola compromissoria) Cass. civ. sez. lav. 24 febbraio 2006 n. 4156
