Art. 705 – Codice di Procedura Civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443 - Aggiornato alla legge 26 novembre 2021, n. 206)

Divieto di proporre giudizio petitorio

Articolo 705 - codice di procedura civile

Il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita (1).
Il convenuto può tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto dell’attore.

Articolo 705 - Codice di Procedura Civile

Il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita (1).
Il convenuto può tuttavia proporre il giudizio petitorio quando dimostra che l’esecuzione del provvedimento possessorio non può compiersi per fatto dell’attore.

Note

(1) La Corte costituzionale, con sentenza n. 25 del 3 febbraio 1992, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di questo comma, nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e alla esecuzione della decisione nel caso che ne derivi o possa derivarne un pregiudizio irreparabile al convenuto.

Massime

Per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 3 febbraio 1992 che ha dichiarato l’illegittimità per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. dell’art. 705 c.p.c. nella parte in cui subordina la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria ed alla esecuzione della relativa decisione anche quando da tale esecuzione possa derivare al convenuto pregiudizio irreparabile il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni petitorie quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile purché l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto della domanda possessoria (e non anche ad una pronuncia sul diritto con efficacia di giudicato) e non implichi quindi una deroga delle ordinarie regole sulla competenza. (Nella specie la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza del giudice di merito che aveva dichiarato l’improponibilità dell’eccezione petitoria sollevata dal resistente senza indagare sulla irreparabilità del pregiudizio che gli sarebbe derivato dall’esecuzione dell’ordine di demolizione del muro in cemento armato da lui realizzato in violazione del possesso della servitù veduta vantato dai ricorrenti) Cass. civ. sez. II 18 giugno 2018 n. 16000

Il divieto di proporre giudizio petitorio previsto dall’art. 705 c.p.c. riguarda il solo convenuto nel giudizio possessorio trovando la propria “ratio” nell’esigenza di evitare che la tutela possessoria chiesta dall’attore possa essere paralizzata prima della sua completa attuazione dall’opposizione diretta ad accertare l’inesistenza dello “ius possidendi”. Ne consegue che l’attore in possessorio diversamente dal convenuto può anche in pendenza del medesimo giudizio possessorio proporre autonoma azione petitoria dovendosi interpretare tale proposizione come finalizzata ad un rafforzamento della tutela giuridica e non già come rinuncia all’azione possessoria; detta facoltà tuttavia non può essere esercitata nello stesso giudizio possessorio ma soltanto con una separata iniziativa introducendo la domanda petitoria una “causa petendi” ed un “petitum” completamente diversi dal che deriva l’inammissibilità della stessa se proposta dall’attore nella fase di merito del procedimento possessorio la quale costituisce mera prosecuzione della fase sommaria Cass. civ. sez. II 25 giugno 2012 n. 10588

Il divieto di cumulo tra giudizio petitorio e giudizio possessorio ha carattere soggettivo e non può spiegare effetto nei confronti di persone diverse da quelle convenute in sede possessoria. Tuttavia da ciò non può ricavarsi specularmente che al convenuto sia preclusa l’azione petitoria esclusivamente nei confronti di chi ha instaurato il giudizio possessorio. Invero per ammettere la proponibilità del petitorio contro possessori rimasti estranei alla lite è necessario accertare ai fini della preclusione processuale posta dall’art. 705 c.p.c. non soltanto che tale giudizio sia promosso nei confronti di soggetti diversi dall’attore in reintegra o in manutenzione ma anche che esso riguardi un bene diverso da quello in relazione al quale si è invocata la tutela possessoria Cass. civ. sez. II 20 giugno 2001 n. 8367

Colui che è convenuto con azione possessoria per violazione dei limiti imposti dalle norme in materia di distanze può dimostrare l’insussistenza dell’altrui diritto al fine di negare lo stato di possesso vantato dall’attore senza con ciò determinare confusione fra giudizio possessorio e giudizio petitorio poiché tale accertamento rileva per stabilire se esista un possesso tutelabile Cass. civ. sez. II 2 aprile 2015 n. 6792

Al convenuto nel giudizio possessorio non potendo egli proporre nei confronti dell’attore alcun giudizio petitorio ai sensi dell’art. 705 c.p.c. finché il primo giudizio non sia definito e la relativa decisione non sia stata eseguita è inibita la domanda di riscatto agrario nei confronti del concedente che abbia proposto azione di reintegrazione del possesso Cass. civ. sez. III 11 dicembre 2012 n. 22628

L’azione per lo spostamento del luogo di esercizio della servitù natura petitoria; pertanto il convenuto nel giudizio possessorio di spoglio della serviti di passaggio non può proporre autonoma domanda ai sensi dell’art. 1068 c.c. finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita Cass. civ. sez. VI 12 agosto 2011 n. 17245

Il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo non sia stato definito e la decisione eseguita essendo previsto a tutela degli interessi generali ed ispirato all’esigenza di ordine pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa non costituisce una norma disponibile con la conseguenza che la violazione del divieto può essere fatta valere anche d’ufficio indipendentemente dall’eccezione di controparte Cass. civ. sez. II 25 febbraio 2011 n. 4728

Il divieto per il convenuto in giudizio possessorio di proporre domanda di natura petitoria finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita produce effetti già al momento del deposito del ricorso e non soltanto dalla successiva notificazione del provvedimento interinale che fissa l’udienza di comparizione essendo rilevante al fine indicato la formulazione della domanda possessoria e l’individuazione della parte convenuta e non invece la costituzione del contraddittorio. Ne consegue che nel giudizio possessorio il convenuto resta tale a partire dal deposito del ricorso in cancelleria e da allora opera il divieto del cumulo fino a che il giudizio possessorio non sia stato definito e la sentenza abbia avuto esecuzione Cass. civ. sez. II 25 febbraio 2011 n. 4728

Nelle azioni possessorie l’eccezione feci sed iure feci sollevata dal convenuto che deduca di essere compossessore della cosa rende necessario l’esame del titolo per stabilire sia pure ad colorandam possessionem l’esistenza e l’estensione del diritto che si allega. Pertanto tale eccezione deve ritenersi ammissibile se il convenuto tenda a dimostrare di aver agito nell’ambito della sua relazione di fatto esclusiva o comune con il bene mentre deve ritenersi inammissibile se il convenuto miri a fare accertare il suo diritto sul bene medesimo non potendo la prova del possesso essere in sede di procedimento possessorio desunta dal regime legale o convenzionale del corrispondente diritto reale occorrendo viceversa dimostrare l’esercizio di fatto del vantato possesso indipendentemente dal titolo. (Nell’affermare il principio di diritto che precede la S.C. ha altresì precisato che esso deve considerarsi applicabile anche successivamente alla declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art. 705 c.p.c. giacché il convenuto in giudizio possessorio può opporre le sue ragioni solo quando dalla esecuzione della decisione sulla domanda possessoria potrebbe derivargli un danno irreparabile e sempre che l’eccezione sia finalizzata solo al rigetto e della domanda possessoria e non implichi quindi deroghe alle regole generali sulla competenza) Cass. civ. sez. II 29 gennaio 2007 n. 1795

Qualora sia invocata la tutela possessoria delle distanze legali (nella specie delle vedute dalle costruzioni) ha natura petitoria – e come tale non può trovare ingresso nel relativo giudizio ai sensi dell’art. 705 c.p.c. – l’eccezione sollevata dal convenuto in ordine alla legittimità della costruzione perché realizzata nel rispetto delle norme urbanistiche vigenti. Al riguardo infatti non può invocarsi il principio formulato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 25 del 1992 che nel dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 705 comma primo c.p.c. (nella parte in cui detta norma subordinava la proposizione del giudizio petitorio alla definizione della controversia possessoria e all’esecuzione della decisione nel caso derivasse o potesse derivare un pregiudizio irreparabile al convenuto) infrange soltanto il divieto per il convenuto in possessorio di agire in petitorio «finché il primo giudizio non è finito o la decisione non sia stata eseguita» senza per contro estendere i suoi effetti nell’ambito del giudizio possessorio ponendo nel nulla il divieto per il convenuto di sollevare difese di natura petitoria Cass. civ. sez. II 20 aprile 2006 n. 9285

Le condizioni che ai sensi dell’art. 705 c.p.c. consentono al convenuto in giudizio possessorio di instaurare giudizio petitorio (costituite dalla definizione del giudizio con sentenza non più soggetta ad impugnazione e o all’esecuzione della relativa decisione) possono trovare l’equipollente solo nell’ipotesi in cui vi sia stata una sostanziale cessazione del giudizio possessorio per aver il convenuto spontaneamente reintegrato l’attore. Ne consegue che deve escludersi l’instaurabilità del giudizio petitorio quando la reintegrazione sia avvenuta non spontaneamente ma in esecuzione di un ordine provvisorio emesso dal giudice in pendenza del procedimento Cass. civ. sez. II 20 giugno 2001 n. 8367

L’art. 705 c.p.c. il quale sancisce il divieto per il convenuto nel giudizio possessorio di proporre il giudizio petitorio fino a quando il primo non sia stato definito e la decisione eseguita essendo ispirato all’esigenza di ordine pubblico del ripristino immediato della situazione possessoria lesa o compromessa per ragioni che vanno al di là degli interessi delle parti private non costituisce una norma disponibile. Ne consegue che il rilievo della violazione del divieto può essere fatto anche di ufficio indipendentemente dall’eccezione della controparte Cass. civ. sez. II 17 novembre 1990 n. 11122

Alla stregua della ratio connotante l’art. 705 c.p.c. – secondo cui il convenuto nel giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio finché il primo non sia stato definito e la decisione non sia stata eseguita – la proposizione da parte dell’attore in possessorio dell’azione petitoria non costituisce un fatto incompatibile con la volontà di invocare la tutela possessoria. Ne segue che deve escludersi la deducibilità da tale proposizione dell’intento di rinunciare a quest’ultima. Invero da un lato il divieto di cumulo delle due azioni è rivolto al convenuto e non all’attore; dall’altro inizio del giudizio petitorio da parte del medesimo mentre ancora pende quello possessorio è indice della volontà di rafforzare la difesa del diritto che si assume violato e non già di limitarla Cass. civ. sez. II 16 febbraio 1994 n. 1501

In tema di concorso tra giudizio possessorio e giudizio petitorio il passaggio in giudicato della sentenza di rigetto di separata domanda di accertamento della proprietà proposta da parte dell’attore in possessorio non fa automaticamente venir meno la protezione giuridica del potere di fatto a prescindere dal titolo che lo possa giustificare né preclude al giudice del procedimento possessorio in ipotesi ancora pendente di emettere una pronuncia di reintegrazione giacché la tutela del possesso è destinata a cedere non a fronte dell’accertamento nel giudizio petitorio che il possessore non è proprietario quanto del diritto incompatibile spettante all’autore dello spoglio Cass. civ. sez. II 17 febbraio 2012 n. 2371

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