Art. 51 – Codice di Procedura Civile

(R.D. 28 ottobre 1940, n. 1443 - Aggiornato alla legge 26 novembre 2021, n. 206)

Astensione del giudice

Articolo 51 - codice di procedura civile

Il giudice ha l’obbligo di astenersi (78 att.):
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado (74 ss. c.c.) [o legato da vincoli di affiliazione] (1), o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;
3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio (82) nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro (810, 815) o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico (61);
5) se è tutore (343 ss. c.c.), curatore (392 c.c.), amministratore di sostegno (2), procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta (36 ss. c.c.), di un comitato (39 c.c.), di una società (2247 ss. c.c.) o stabilimento che ha interesse nella causa.
In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore.

Articolo 51 - Codice di Procedura Civile

Il giudice ha l’obbligo di astenersi (78 att.):
1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado (74 ss. c.c.) [o legato da vincoli di affiliazione] (1), o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;
3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio (82) nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro (810, 815) o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico (61);
5) se è tutore (343 ss. c.c.), curatore (392 c.c.), amministratore di sostegno (2), procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta (36 ss. c.c.), di un comitato (39 c.c.), di una società (2247 ss. c.c.) o stabilimento che ha interesse nella causa.
In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore.

Note

(1) L’istituto dell’affiliazione è stato soppresso dalla L. 4 maggio 1983, n. 184.
(2) Le parole: «, amministratore di sostegno» sono state inserite dall’art. 16 della L. 9 gennaio 2004, n. 6, a decorrere dal sessantesimo giorno dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 19 gennaio 2004.

Massime

In tema di responsabilità disciplinare del magistrato, la consapevole inosservanza dell’obbligo di astensione, costituente illecito disciplinare a norma dell’art. 2, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 109 del 2006, non è esclusa nel caso in cui sia proposta un’istanza di ricusazione che il magistrato ritenga inammissibile (nella specie, sul presupposto che l’istante non fosse legittimato ad intervenire, e quindi ad assumere la qualità di parte, nella procedura esecutiva), quando sussista un obbligo di astensione nei casi di cui all’art. 51 (nella specie, comma 1, n.3) c.p.c., sussistendo altresì l’illecito della grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile, a norma dell’art. 2, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 109 del 2006, qualora il magistrato non disponga la sospensione, ma compia atti ulteriori del procedimento. Cass. civ. Sezioni Unite 18 novembre 2019, n. 29833

L’obbligo di astensione sancito dall’art. 51, comma 1, n. 4, c.p.c. si impone solo al giudice che abbia conosciuto della stessa causa come magistrato in altro grado, posto che la norma è volta ad assicurare la necessaria alterità del giudice chiamato a decidere, in sede di impugnazione, sulla medesima “res iudicanda” in un unico processo; ne consegue che l’obbligo non può essere inteso nel senso di operare in un nuovo e distinto procedimento, ancorché riguardante le stesse parti e pur se implicante la risoluzione di identiche questioni. (Nella specie, la S.C. ha escluso la ricorrenza di un caso di astensione obbligatoria con riferimento al giudice istruttore di un giudizio di divisione, il quale sia era in precedenza pronunziato in un giudizio penale a carico di una delle parti parte, peraltro in relazione al delitto di lesioni volontarie in danno dell’altra parte). Cass. civ., sez. II 5 giugno 2019, n. 15268

Non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d’appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l’ha pronunciata avesse in precedenza conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro l’ordinanza di rigetto della richiesta di provvedimento d’urgenza “ante causam”, poiché l’avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, comma 1, n. 4, e 52 c.p.c. e, d’altra parte, l’avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare “ante causam” neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un’ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio.  Cass. civ., sez. I 31 ottobre 2018, n. 27924

I casi di astensione obbligatoria del giudice stabiliti dall’art. 51 c.p.c., ai quali corrisponde il diritto di ricusazione delle parti, in quanto incidono sulla capacità del giudice, determinando una deroga al principio del giudice naturale precostituito per legge, sono di stretta interpretazione e non sono, pertanto, suscettibili di applicazione per via di interpretazione analogica; ne consegue che l’obbligo di astensione sancito dal n. 4 del citato articolo nei confronti del giudice che abbia conosciuto della causa come magistrato in altro grado del processo – rivolto ad assicurare la necessaria alterità del giudice chiamato a decidere, in sede di impugnazione, sulla medesima regiudicanda nell’unico processo – non può essere inteso nel senso di operare in un nuovo e distinto procedimento, ancorché riguardante le stesse parti e pur se implicante la risoluzione di identiche questioni. (Nella specie, la S.C. ha escluso la ricorrenza di un caso di astensione obbligatoria con riferimento al giudice che dopo avere emanato decreto ex art 148 c.c., opposto, al quale era seguita sentenza del tribunale, in diversa composizione, mai impugnata, aveva composto il collegio di appello che aveva conosciuto della richiesta di revisione delle condizioni di cui alla detta sentenza). Cass. civ., sez.  I 29 settembre 2017, n. 22930

L’obbligo di astensione imposto dall’art. 51, n. 4, c.p.c., la cui violazione, ove oggetto di deduzione mediante rituale istanza di ricusazione, è causa di nullità della sentenza, va circoscritto alla sola ipotesi in cui il giudice abbia partecipato alla decisione del merito della controversia in un precedente grado di giudizio, e non può estendersi al caso in cui questi si sia limitato ad istruire la causa in primo grado senza deciderla, oppure abbia ivi reso una pronuncia relativa alle deduzioni probatorie, trovandosi, poi, a conoscerne in grado di appello, trattandosi di provvedimento tipicamente ordinatorio, privo, pertanto, di qualunque efficacia decisoria. Cass. civ. sez. II 18 novembre 2016, n. 23520

La fase dell’opposizione, ai sensi dell’art. 1, comma 51, legge 28 giugno 2012, n. 92, non costituisce un grado diverso rispetto a quella che ha preceduto l’ordinanza, ma solo una prosecuzione del medesimo giudizio in forma ordinaria, sicché non è configurabile alcuna violazione riconducibile all’art. 51, n. 4, cod. proc. civ. nel caso in cui lo stesso giudice- persona fisica abbia conosciuto della causa in entrambi le fasi.  Cass. civ. sez. lav. 17 febbraio 2015, n. 3136

L’obbligo del giudice di astenersi, previsto dall’art. 51, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., si riferisce ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo, e non anche ai casi in cui lo stesso abbia trattato di una causa diversa vertente su un oggetto analogo, ancorché tra le stesse parti, né in tale ipotesi sussistono gravi ragioni di convenienza rilevanti come motivo di ricusazione.  Cass. civ. sez. II ord. 10 febbraio 2015, n. 2593

Ai fini dell’illecito disciplinare previsto dall’art. 2, comma primo, lett. c), d.lgs. n. 109 del 2006, l’obbligo di astensione del magistrato, pur non essendo configurabile per la mera esistenza di gravi ragioni di convenienza ex art. 51, comma secondo, cod. proc. civ., sussiste non soltanto nei casi indicati specificamente dall’art. 51, comma primo, cod. proc. civ., bensì in tutti quelli in cui sia ravvisabile un interesse proprio del magistrato, o di un suo prossimo congiunto, a conseguire un ingiusto vantaggio patrimoniale o a farlo conseguire ad altri, o a cagionare un danno ingiusto ad altri. Cass. civ. Sezioni Unite 11 aprile 2012, n. 5701

Nei procedimenti disciplinari davanti agli ordini forensi, così come in quelli civili, l’inosservanza dell’obbligo dell’astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell’ipotesi in cui il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento; in ogni altra ipotesi, invece, la violazione dell’art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza non determina la nullità del provvedimento.  Cass. civ., , Sezioni Unite 9 maggio 2011, n. 10071

Costituisce illecito disciplinare l’omesso esercizio della facoltà di astensione da parte del magistrato investito di funzioni di P.M. tutte le volte che si configurino, nel procedimento, situazioni obiettivamente suscettibili di far ipotizzare che la sua condotta possa essere ispirata a fini diversi da quelli istituzionali. (Fattispecie nella quale un Procuratore della Repubblica aveva prestato consenso alla richiesta di applicazione di pena patteggiata formulata dal fratello, procurandogli l’indebito vantaggio costituito dall’esiguità della pena pecuniaria pattuita).  Cass. civ. Sezioni Unite 25 novembre 2009, n. 24758

Non costituisce causa di ricusazione, ai sensi dell’art. 51, n. 4, c.p.c., la circostanza che il medesimo giudice, dopo avere pronunciato una sentenza di condanna, sia chiamato a decidere l’opposizione all’esecuzione della stessa sentenza, in quanto in questo secondo giudizio il titolo esecutivo giudiziale viene in rilievo unicamente quale presupposto dell’esecuzione e non come momento conclusivo della funzione cognitiva del giudice.  Cass. civ. sez. III, 27 maggio 2009, n. 12263

La sentenza pronunciata da un giudice che abbia violato l’obbligo di astenersi, di cui all’art. 51, n. 1, c.p.c., è nulla soltanto se quel giudice aveva un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella qualità di parte del giudizio. Negli altri casi la violazione dell’obbligo di astensione può costituire solo motivo di ricusazione, con la conseguenza che quella violazione resta ininfluente se la relativa istanza non è tempestivamente proposta.  Cass. civ. sez. III 27 maggio 2009, n. 12263

In tema di vizi relativi alla costituzione del giudice, in caso di autorizzazione ad astenersi disposta ex art. 51 c.p.c. dal presidente del tribunale verso il giudice istruttore istante, non sussiste in capo a quest’ultimo la legittimazione a comporre il collegio giudicante nel successivo giudizio d’appello e tale incompatibilità può essere fatta valere anche dalla parte che non ha proposto richiesta di ricusazione ; ne consegue la nullità della sentenza resa da un collegio cui partecipi il predetto giudice. (La S.C., cassando con rinvio la sentenza impugnata, ha fissato il principio con riguardo al giudizio d’appello cui aveva partecipato il giudice istruttore della opposizione a sentenza di fallimento, autorizzato in primo grado ad astenersi ). Cass. civ. sez. I 23 aprile 2008, n. 10545

La pretesa incompatibilità di uno dei giudici che hanno composto il collegio può esser fatta valere soltanto con la ricusazione nelle forme e nei termini di cui all’art. 52 c.p.c. e non dà luogo al vizio di costituzione ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona estranea all’ufficio. Cass. civ. sez. I 10 ottobre 2007, n. 21287

Qualora non sia stata proposta, ai sensi dell’art. 52 c.p.c., istanza di ricusazione, il vizio relativo alla costituzione del giudice per la violazione dell’obbligo di astensione non può essere dedotta quale motivo di nullità della sentenza, ex art. 158 c.p.c.; infatti, l’art. 111 Cost., nel fissare i principi fondamentali del giusto processo, ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina anche attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione, sancendo, come ha affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 387 del 1999), che – in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull’impulso paritario delle parti – non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire l’imparzialità-terzietà del giudice solo attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione.  Cass. civ. sez. II 29 marzo 2007, n. 7702

Non costituisce causa di nullità il compimento, da parte di un componente del collegio giudicante, di atti istruttori in un diverso grado del giudizio, costituendo semmai tale circostanza elemento di valutazione ai fini della astensione da parte del giudice o della sua ricusazione ad opera delle parti. In mancanza della prima, le parti devono procedere alla ricusazione, non potendo, di converso, dolersi in seguito della partecipazione del giudice alla decisione. (Nella fattispecie, la Suprema Corte ha rigettato il motivo con il quale i ricorrenti avevano lamentato la nullità della sentenza di appello per aver fatto parte del collegio giudicante del tribunale lo stesso magistrato che aveva raccolto la prova per testimoni nel corso del processo di primo grado). Cass. civ. sez. II 5 marzo 2007, n. 5030

Nei procedimenti civili, l’inosservanza dell’obbligo di astensione determina la nullità del provvedimento adottato solo nell’ipotesi in cui il componente dell’organo decidente abbia un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella veste di parte del procedimento, mentre in ogni altra ipotesi la violazione dell’art. 51 c.p.c. assume rilievo solo quale motivo di ricusazione, rimanendo esclusa, in difetto della relativa istanza, qualsiasi incidenza sulla regolare costituzione dell’organo decidente e sulla validità della decisione, con la conseguenza che la mancata proposizione di detta istanza nei termini e con le modalità di legge preclude la possibilità di far valere tale vizio in sede d’impugnazione, quale motivo di nullità del provvedimento. Cass. civ. sez. I 12 gennaio 2007, n. 565

L’obbligo del giudice di astenersi, previsto dall’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., si riferisce ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo, e non anche ai casi in cui abbia avuto conoscenza, come magistrato, di una causa diversa che verta su un oggetto analogo e che comporti la risoluzione di una medesima problematica. Cass. civ.sez. lav. 23 febbraio 2006, n. 4024

L’emissione di provvedimenti di urgenza in corso di causa, o la partecipazione al collegio che li riesamina in sede di reclamo, da parte dello stesso giudice che debba decidere il merito della stessa, costituisce una situazione ordinaria del giudizio e non può in nessun modo pregiudicarne l’esito, né determina un obbligo di astensione o una facoltà della parte di chiedere la ricusazione. Cass. civ.sez. III, 12 gennaio 2006, n. 422

Non è deducibile come motivo di nullità di una sentenza d’appello la circostanza che uno dei componenti del collegio che l’ha pronunciata precedentemente avesse conosciuto dei medesimi fatti in sede di reclamo contro ordinanza di rigetto di richiesta di un provvedimento di urgenza ante causam, poiché l’avere conosciuto della stessa causa in un altro grado deve essere ritualmente fatto valere come motivo di ricusazione del giudice, a norma degli artt. 51, primo comma, n. 4 e 52 c.p.c e, d’altra parte, l’avere trattato della controversia in sede di procedimento cautelare proposto ante causam neanche costituisce, secondo la giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 326/1997 e ordinanza n. 193/1998), un’ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado di giudizio. Cass. civ. sez. lav. 13 agosto 2001, n. 11070

In tema di principi costituzionali d’imparzialità e d’indipendenza del giudice (artt. 25 e 101 Cost.), i motivi d’incompatibilità rilevano, sul piano dei rimedi processuali, come motivi di ricusazione, senza incidere sulla validità del provvedimento, a meno che il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa, che lo ponga nella condizione sostanziale di parte. La partecipazione del giudice delegato, quale relatore, al collegio del tribunale fallimentare che decide su reclami contro i provvedimenti del medesimo giudice delegato, ancorché di natura giurisdizionale, trovando la sua ragione nel principio di concentrazione processuale presso gli organi del fallimento di ogni controversia e nella particolare posizione del giudice delegato, il quale è garante della rapidità delle fasi processuali, per la continuità della sua conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura, non implica violazione dell’obbligo di astensione previsto dall’art. 51, n. 4, c.p.c. Né sono riferibili al processo civile le considerazioni relative alle incompatibilità del giudice nel quadro dell’art. 34 c.p.p., attese le profonde differenze strutturali e funzionali tra il modello penale e quello civile; e ciò ancor più con riguardo alle peculiarità della disciplina fallimentare, ispirata al principio della concentrazione processuale presso i suoi organi di ogni controversia che ne deriva, con collegamenti ed interferenze inevitabili, che non sono rilevanti agli effetti della legittimazione del giudice, per la prevalente esigenza di portare allo stesso grado giurisdizionale tutto il procedimento e di ridurlo ad unità. Cass. civ. sez. I 4 gennaio 2001, n. 70

L’eventuale partecipazione alla decisione della controversia di un magistrato che avrebbe dovuto astenersi, ai sensi dell’art. 51 c.p.c., non può di per sé integrare mancanza di giurisdizione del collegio giudicante, come tale deducibile, con riguardo a pronuncia di giudice amministrativo, con ricorso per cassazione a norma dell’art. 111, terzo comma, Cost., atteso che detta carenza di giurisdizione, in relazione all’illegittima composizione dell’organo giudicante, è ravvisabile solo nelle diverse ipotesi di alterazioni strutturali dell’organo medesimo, per vizi di numero o qualità dei suoi membri, che ne precludono l’identificazione con quello delineato dalla legge. Cass. civ. Sezioni Unite ord. 7 dicembre 2000, n. 146

La violazione da parte del giudice dell’obbligo di astenersi, salva l’ipotesi di interesse in causa, non dà luogo a nullità, tuttavia, una volta che il giudice, per qualsiasi motivo, si sia astenuto, non può, di sua iniziativa, tornare a far parte del collegio giudicante, avendo perduto la capacità di giudicare in quella controversia, con la conseguenza che la sua ulteriore partecipazione alla decisione si configura come vizio della costituzione del giudice.  Cass. civ. sez. I 29 dicembre 1999, n. 14676

Il motivo di astensione di cui all’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., che la parte non abbia fatto valere in via di ricusazione del giudice a termini dell’art. 52, non può in seguito essere invocato in sede di gravame, e non trova deroga in relazione all’eventualmente dedotta, tardiva conoscenza della composizione del collegio giudicante, tenuto conto che le parti sono in grado di avere tempestiva contezza di tale composizione, dal ruolo di udienza e dall’intestazione del verbale di causa ad opera del cancelliere, e, quindi, di proporre rituale istanza di ricusazione. Cass. civ. sez. I 17 marzo 1997 n. 2323

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