Allorché un indagato deve esser scarcerato per motivi attinenti alla validità degli atti compiuti, quali l’omesso interrogatorio di garanzia nel termine previsto, non è possibile disporne il fermo prima che lo stesso venga effettivamente scarcerato. Cass. pen. sez. III 17 gennaio 2000, n. 3867
Nei casi di perdita di efficacia del provvedimento cautelare a norma dell’art. 309, decimo comma, c.p.p.il soggetto che ha diritto a riacquistare la libertà può in ogni tempo, salvo il limite della preclusione derivante dal giudicato cautelare, non solo chiedere al giudice del procedimento principale la dichiarazione di sopravvenuta caducazione automatica dell’ordinanza dispositiva della misura coercitiva per l’inosservanza dei termini indicati nella citata norma, ma anche agire dinanzi al giudice della procedura incidentale di impugnazione per farla valere. (Fattispecie in tema di inosservanza del termine per la trasmissione degli atti al Tribunale del riesame previsto dall’art. 309, comma 5, c.p.p.). Cass. pen. sez. IV 14 luglio 1999, n. 1566
Nei casi in cui la custodia cautelare perde efficacia per inosservanza dei termini richiamati dall’art. 309, decimo comma, c.p.p.l’immediata liberazione della persona sottoposta alla misura, quale effetto automatico di detta inosservanza, può essere chiesta anche al giudice del procedimento principale a norma dell’art. 306 stesso codice, salvo che la relativa richiesta sia già stata respinta nel procedimento incidentale di impugnazione (riesame o ricorso per cassazione), dal momento che in quest’ultima eventualità si determina la preclusione endoprocessuale derivante dalla formazione del cosiddetto «giudicato cautelare». (Fattispecie relativa a richiesta di sopravvenuta inefficacia della custodia cautelare per inosservanza del termine di trasmissione degli atti al Tribunale del riesame, a seguito dell’interpretazione data da Corte cost. n. 232/98). Cass. pen. sez. VI 12 luglio 1999, n. 2013 .
Deve affermarsi l’interesse dell’indagato a ricorrere per cassazione avverso il provvedimento del tribunale del riesame, reiettivo dell’appello (ex art. 310 c.p.p.) avverso il diniego di scarcerazione per intervenuta decorrenza dei termini di custodia cautelare, anche se sorretto dalla finalità della rimozione delle conseguenze extra penali sfavorevoli derivanti dal trattamento carcerario differenziato, di cui all’art. 41 bis, comma secondo, introdotto nell’ordinamento penitenziario con l’art. 19 del decreto legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356. (Fattispecie in cui il trattamento differenziato era collegato alla sola imputazione di cui all’art. 416 bis c.p. e la custodia era anche per altri reati). Cass. pen. sez. VI 27 maggio 1999, n. 1560
Nei casi in cui la custodia cautelare perde efficacia per inosservanza dei termini richiamati dall’art. 309, comma decimo, c.p.p.l’immediata liberazione della persona sottoposta alla misura, quale effetto automatico di detta inosservanza, può essere chiesta anche al giudice del procedimento principale a norma dell’art. 306 stesso codice, salvo che la relativa richiesta sia già stata respinta nel procedimento incidentale di impugnazione (riesame o ricorso per cassazione), dal momento che in quest’ultima eventualità si determina la preclusione endoprocessuale derivante dalla formazione del cosiddetto “giudicato cautelare”. (Nella specie, la S.C. ha dichiarato l’inefficacia dell’ordinanza dispositiva della custodia cautelare relativamente a due ricorrenti, per inosservanza del termine di cui all’art. 309, comma quinto, c.p.p.ritenendo contestualmente inammissibili i ricorsi degli altri tre, che si erano già visti rigettare in precedenza ricorsi per cassazione avverso il medesimo provvedimento, senza che, frattanto la loro posizione si fosse modificata). Cass. pen. Sezioni Unite 31 marzo 1999, n. 2
Il tribunale del riesame è competente a conoscere, oltre alle questioni di legittimità e di merito dell’ordinanza cautelare, anche le cause sopravvenute di inefficacia dell’ordinanza medesima, in quanto sussiste l’esigenza di un’immediata pronuncia sullo status libertatis conseguente alla suddetta perdita di efficacia, sicché il giudice investito del riesame contro la misura cautelare ha il potere, oltre che di annullare o riformare l’ordinanza ai sensi dell’art. 309, comma nono, c.p.p.anche di dichiarare immediatamente l’inefficacia della misura a norma dell’art. 306 stesso codice. (Fattispecie in tema di conflitto tra Gip e tribunale del riesame in ordine alla competenza a dichiarare la perdita di efficacia dell’ordinanza dispositiva della misura coercitiva a seguito della intempestiva trasmissione degli atti ai sensi dell’art. 309, comma quinto, c.p.p.). Cass. pen. sez. I 4 luglio 1998, n. 2589
In tema di riesame delle misure cautelari la mancata trasmissione, da parte del pubblico ministero, di atti sopravvenuti favorevoli all’indagato non determina una nullità incidente sul procedimento di riesame, neppure sotto il profilo della violazione dei diritti della difesa; ciò in quanto la legge prevede una specifica sanzione e precisamente la sopravvenuta inefficacia dell’ordinanza che ha disposto la misura coercitiva. Tale inefficacia, non intaccando l’originaria legittimità del provvedimento impositivo della misura, deve essere fatta valere, ove non si provveda di ufficio, con l’attivazione, mediante istanza di scarcerazioe, del distinto procedimento regolato dall’art. 306 c.p.p. Tuttavia, non potendosi ritardare una decisione che incide sulla libertà personale dell’individuo, l’inefficacia della cautela restrittiva può essere eccepita anche nel corso del procedimento di riesame, ma solo ove cisia possibile e cioè solo quando il giudice dell’impugnazione sia in grado, avendone il potere, di apprezzare la fondatezza o meno, dell’eccezione. (Ha peraltro precisato la Corte che l’inefficacia della misura coercitiva per la mancata trasmissione di atti sopravvenuti favorevoli all’indagato non può essere eccepita in sede di ricorso per cassazione perché non lo consentono i limiti del giudizio di legittimità, richiedendosi, per determinare se tali atti siano favorevoli, o meno, all’indagato, una valutazione prettamente di merito sull’effettiva loro rilevanza ai fini della difesa). Cass. pen. sez. I 11 giugno 1998, n. 508
Le circostanze implicanti la perdita di efficacia della misura cautelare, non risolvendosi in vizi processuali che incidono sulla legittimità dell’atto, operano sul piano della persistenza della misura e devono essere fatte valere dinanzi al giudice di merito con l’istanza di revoca prevista dall’art. 306 c.p.p.cui può seguire la proposizione dell’appello, in caso di rigetto dell’istanza medesima, e, successivamente, il ricorso per cassazione. Unica eccezione a tale iter processuale è consentita – per non ritardare la decisione de libertate – nel caso in cui, con il ricorso alla Corte Suprema avverso l’ordinanza emessa in sede di riesame, si facciano valere, insieme a vizi riguardanti l’originaria legittimità del provvedimento impositivo della misura, anche questioni attinenti al permanere della sua efficacia, sempreché le questioni stesse dipendano da vizi del procedimento di riesame e non siano, invece, ad esso esterne. (Nella specie, la Corte di cassazione ha ritenuto non deducibile con il ricorso per Cassazione la questione della decorrenza del termine massimo di durata della custodia cautelare). Cass. pen. sez. VI 1 giugno 1998, n. 1594
Al tribunale del riesame, e conseguentemente al giudice di legittimità in sede d’impugnazione avverso il relativo provvedimento, possono essere sottoposte solamente le questioni concernenti la sussistenza delle condizioni di legittimità della misura cautelare al momento dell’emissione dell’ordinanza custodiale; mentre le questioni che riguardano la perdita di efficacia del provvedimento per la mancanza o l’invalidità di successivi adempimenti, quale quello inerente all’interrogatorio, risolvendosi in vizi che non intaccano la validità del provvedimento, devono essere fatte valere in un distinto procedimento e vanno decise con l’ordinanza specificamente prevista dall’art. 306 c.p.p.suscettibile di appello ex art. 310 c.p.p. Peraltro, ove siano stati proposti motivi di ricorso attinenti all’originaria legittimità dell’ordinanza impositiva e profili inerenti al successivo venire meno dell’efficacia del provvedimento per effetto di una causa estintiva della custodia cautelare, il ricorso per cassazione genera una peculiare vis attractiva, con possibilità di estensione della cognizione della Corte alle questioni riguardanti l’estinzione della misura, al fine di evitare il protrarsi di una decisione che, in caso di fondatezza del ricorso, avrebbe inammissibili effetti tardivi sulla scarcerazione della persona sottoposta alla misura cautelare. Cass. pen. sez. VI 5 marzo 1998, n. 353
Le cause che determinano l’inefficacia della custodia cautelare (nella specie per asserita inosservanza del termine perentorio fissato dall’art. 309, comma quinto, c.p.p.), poiché non agiscono sul piano dell’intrinseca legittimità dell’ordinanza applicativa, devono essere fatte valere nell’ambito di un distinto procedimento, mediante l’istanza di revoca specificamente prevista dall’art. 306 c.p.p. e i rimedi eventuali dell’appello e del ricorso per cassazione, e non mediante riesame. Tuttavia, ove con il ricorso per cassazione avverso la decisione sulla richiesta di riesame sia censurata, insieme con la perdita di efficacia del provvedimento coercitivo, anche la legittimità originaria dello stesso, si dispiega la vis attractiva del proposto gravame e si radica la competenza del giudice di legittimità: con la conseguenza che, se l’assunto dell’inefficacia sopravvenuta della misura cautelare è fondato, non si ritarda ulteriormente la decisione de libertate conseguente all’estinzione della misura, che si sarebbe dovuta richiedere in altra sede ex art. 306 c.p.p.subito dopo l’ordinanza del tribunale del riesame. Cass. pen. sez. I 27 marzo 1997, n. 1807
La pregiudiziale costituzionale, per espressa previsione normativa (L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 23, secondo comma), determina la sospensione obbligatoria del procedimento che priva il giudice della potestas decidendi fino alla definizione della pregiudiziale medesima, né alle parti è attribuito alcun potere di rimuovere tale stasi processuale, essendo immodificabili ed insindacabili sia l’ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale sia il pedissequo provvedimento di sospensione; tuttavia, nell’ipotesi in cui venga obbligatoriamente sospeso un procedimento in cui sia in corso di applicazione una misura cautelare, il soggetto ad essa sottoposto che ritenga di aver maturato il diritto a riacquistare lo status libertatis per il verificarsi di una delle cause estintive del provvedimento coercitivo di cui all’art. 306 c.p.p. non incontra alcun ostacolo a far valere la sua pretesa in giudizio e può quindi promuovere davanti al giudice per le indagini preliminari, o ad uno dei giudici competenti per i vari gradi ai sensi dell’art. 279 c.p.p.un’azione di accertamento finalizzata alla declaratoria della sopravvenuta caducazione della misura ed all’ottenimento dell’ordinanza di immediata liberazione o di cessazione della misura estinta, secondo quanto dispongono, rispettivamente, il primo e il secondo comma del predetto articolo 306 c.p.p.; trattasi, invero, di azione di natura dichiarativa, rivolta alla tutela di un diritto assoluto ed inviolabile, esperibile in ogni tempo salvo il limite della preclusione ove la questione abbia già formato oggetto di giudicato cautelare nelle sedi proprie. Cass. pen. Sezioni Unite 3 luglio 1996, n. 8
Le cause che determinano la perdita di efficacia dell’ordinanza cautelare, secondo le previsioni contenute nel titolo primo del libro quarto del codice di procedura penale, non intaccando l’intrinseca legittimità del provvedimento ma agendo sul piano della persistenza della misura coercitiva, devono essere fatte valere avanti al giudice di merito in un procedimento distinto da quello di impugnazione, attraverso la richiesta di revoca contemplata dall’art. 306 c.p.p.; tuttavia, allorché la questione di inefficacia sia stata proposta, insieme ad altre concernenti l’originaria legittimità del provvedimento, con il ricorso per cassazione, deve ritenersi attratta da questo e può quindi essere direttamente esaminata dal giudice di legittimità affinchè non sia ritardata la decisione de libertate che si sarebbe dovuto richiedere in altra sede. (In applicazione di detto principio la Corte ha ritenuto di poter esaminare – respingendola peraltro per motivi diversi – la questione concernente la perdita di efficacia della misura cautelare per inosservanza del termine di cui all’art. 309, nono comma, c.p.p.prospettata nel ricorso insieme a varie censure di violazione di legge; ma ha altresì precisato che non vi sarebbe spazio per il dispiegarsi della descritta vis attrattiva del ricorso proposto nel procedimento di impugnazione della misura ove, con esso, si denunciasse esclusivamente la sopravvenuta inefficacia del provvedimento coercitivo). Cass. pen. Sezioni Unite 3 luglio 1996, n. 7
