In tema di fidejussione, il beneficio della preventiva escussione di cui all’art. 1944, secondo comma, c.c. non è esperibile nel caso di fallimento del debitore principale, in considerazione dell’universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatorie e che è incompatibile con la struttura del beneficio, poiché la relativa eccezione presuppone l’indicazione, da parte del garante, dei beni del debitore da sottoporre ad esecuzione; nondimeno, il beneficio opera quando le parti abbiano espressamente pattuito l’efficacia della preventiva escussione anche in presenza del fallimento del debitore, ovvero abbiano scelto di collegare l’esigibilità del debito del fideiussore all’impossibilità definitiva, totale o parziale, di recupero del credito nei confronti del debitore principale, conseguente alla conclusione della procedura concorsuale senza soddisfacimento del credito stesso. Cass. civ., sez. , III 30 maggio 2013, n. 13661
Nell’associazione non riconosciuta la responsabilità personale grava esclusivamente sui soggetti, che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, attesa l’esigenza di tutela dei terzi che, nell’instaurazione del rapporto negoziale, abbiano fatto affidamento sulla solvibilità e sul patrimonio dei detti soggetti, non potendo il semplice avvicendamento nelle cariche sociali comportare alcun fenomeno di successione del debito in capo al soggetto subentrante, con l’esclusione di quello che aveva in origine contratto l’obbligazione. Ne consegue che l’obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile tra le garanzie “ex lege” assimilabile alla fideiussione, con conseguente applicazione dei principi contenuti negli artt. 1944 e 1957 c.c.. Cass. civ., sez. , III 29 dicembre 2011, n. 29733
In tema di fideiussione, il beneficio della preventiva escussione non può essere opposto dal fideiussore in caso di sottoposizione del debitore principale a procedura concorsuale (salvo il caso dell’esplicita sua estensione ad una siffatta eventualità), ove non sussistano e non siano indicati dal fideiussore beni del debitore principale ancora suscettibili di essere assoggettati ad azione esecutiva individuale del creditore. Cass. civ., sez. , III 18 luglio 2011, n. 15731
Se non è stato pattuito il beneficium excussionis, l’obbligazione del fideiussore, pur avendo carattere accessorio, è solidale con quella del debitore principale e non può essere considerata, quindi, né sussidiaria né eventuale. Cass. civ. sez. III 4 marzo 1995, n. 2517
In tema di fideiussione, benché il beneficio della preventiva escussione di cui all’art. 1944, comma 2, c.c. non sia esperibile in via normale nel caso di fallimento del debitore principale – in considerazione dell’universalità oggettiva che qualifica le procedure concorsuali liquidatorie e che è incompatibile con la struttura del beneficio, poiché la relativa eccezione presuppone l’indicazione, da parte del garante, dei beni del debitore da sottoporre ad esecuzione – tuttavia le parti possono convenire l’efficacia della preventiva escussione anche in presenza del fallimento del debitore, purché detta volontà emerga con chiarezza dalle clausole contrattuali. Cass. civ. sez. I 13 dicembre 1994, n. 10610
Con riguardo alla polizza fideiussoria, l’esclusione pattizia della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 c.c., non vale a tipicizzare un negozio – che presenta gli elementi sintomatici dell’assicurazione fideiussoria – come contratto atipico di garanzia a prima richiesta, caratterizzato dall’obbligo del garante di eseguire la prestazione oggetto della garanzia senza poter opporre eccezioni attinenti alla validità, all’efficacia e, in genere, alle vicende del contratto di base; detta convenzione infatti, vieta al garante di chiedere che venga preventivamente escusso il debitore principale, ma non ha l’effetto di inibire al medesimo garante la proponibilità delle eccezioni e delle difese spettanti al fideiussore. Cass. civ., sez. I 3 novembre 1993, n. 10850
Qualora la fideiussione venga prestata con il beneficio della preventiva escussione del debitore principale, come contemplato dall’art. 1944 secondo comma c.c., la declaratoria di fallimento di detto debitore principale, e la conseguente impossibilità del creditore di esperire contro di lui azione esecutiva individuale sui beni indicati dal fideiussore, non implica di per sé l’esigibilità del debito del fideiussore medesimo, ove nella concreta regolamentazione di detto beneficio che rientra nella disponibilità delle parti, quell’esigibilità sia collegata ad una situazione d’impossibilità definitiva, totale o parziale, di recupero del credito nei confronti del debitore principale, e quindi in ipotesi di fallimento, alla conclusione della procedura concorsuale senza il soddisfacimento del credito stesso. Cass. civ. sez. I 17 luglio 1985, n. 4218