Nell’attività imprenditoriale, ma anche nella comune gestione dei propri asset patrimoniali, capita di dover compiere scelte difficili e di dover imparare come destreggiarsi tra i vari strumenti giuridici di protezione del patrimonio più idonei a risolvere le diverse esigenze di mettere alcuni dei propri beni al riparo dalle possibili aggressioni da parte di creditori.
Bisogna essere accorti nella costruzione delle garanzie a tutela dei crediti di chi vanta diritti nei confronti del patrimonio. Se si vuole proteggere da ogni rischio alcuni asset, conviene, almeno per questi, adottare opportune cautele, che consistono nel separare dall’intero assetto proprietario, una parte del patrimonio che diventa così intoccabile per i creditori.
- Una prima modalità, a carattere prettamente fiduciario e personale, consiste nel trasferire la proprietà di tutti o di una parte dei propri beni cedendoli a una persona o a una società (intestazione fiduciaria, l’istituzione di un trust, o una società). Questa soluzione è assoggettata a imposte proporzionali al valore del bene, poiché consiste in un vero e proprio atto di trasferimento di proprietà;
- Una seconda modalità prevede la creazione di strumenti, meglio descritti in seguito, che consentono di non modificare la titolarità dei beni, come invece accade col trasferimento fiduciario, ma di rendere i beni isolati non più aggredibili. Questa modalità presenta l’ulteriore vantaggio di sottostare ad imposte fisse.
Queste soluzioni tuttavia presentano non pochi problemi. Tutti questi possibili strumenti di protezione si scontrano con i diritti dei creditori e la facoltà che la legge gli riconosce di aggredirli.
Se il creditore può dimostrare che gli strumenti di protezione patrimoniale adottati dal debitore sono stati adottati in mala fede e pregiudicano i suoi diritti, può ottenere che ne venga dichiarata l’inefficacia nei loro confronti attraverso l’azione revocatoria, disciplinata dagli artt. 2901 e seguenti Codice Civile.
Come anticipato, un primo modo per proteggere alcuni beni dai creditori è quello di intestarli ad una persona di propria fiducia, attraverso un atto di donazione o di vendita.
Un bene proveniente da donazione, porta con sè diversi problemi al momento di una vendita, pertanto è consigliabile ricorrere all’atto di vendita vero e proprio.
Questa prima modalità porta con sé non pochi problemi con riguardo alla natura proprio fiduciaria del trasferimento. L’intestatario fiduciario diventa proprietario a tutti gli effetti del bene, e come tale può disporne come meglio crede, anche non seguendo le istruzioni fornite dal precedente proprietario. Potrebbe così venderlo e ricavarne liquidità.
In tal caso, il precedente proprietario non ha alcun strumento protettivo per rientrare nella piena titolarità del bene.
Sempre a carattere fiduciario è l’istituto del Trust, vale a dire un atto dispositivo con il quale si conferisce al trasferimento della proprietà la funzione, specifica e peculiare, di essere destinata alla realizzazione di uno scopo, in vista del quale la gestione e utilizzo del bene sono vincolati. il Trust prevede il trasferimento della proprietà di un bene da parte del disponente (detto settlor) ad altro soggetto (trustee) cui i beni vengono formalmente intestati, con il compito di amministrare e gestire il patrimonio trasferito, al fine di perseguire uno scopo, individuato previamente dal settlor. L’oggetto del Trust può riguardare, oltre che beni immobili o mobili, anche titoli di credito. In tale istituto, il beneficiario può anche coincidere con lo stesso settlor.
Essendo il trasferimento di proprietà vincolato ad uno scopo, se il trustee non adempie al suo incarico può essere spogliaro del bene dal settlor, il quale in questo caso ha la possibilità di riappropriarsi del bene .
L’utilizzo del Trust nei procedimenti per separazione consensuale e per divorzio congiunto ha trovato pieno riconoscimento nella giurisprudenza italiana, ed una volta costituito potrà essere riconosciuto nel nostro ordinamento in base alla Convenzione Convenzione dell’Aja del 01/07/1985, che il nostro Paese ha ratificato con l. 364 del 16.10.1989, in quanto non espressamente disciplinato dal nostro legislatore.
Terza via di protezione è quello di far conferire alcuni beni in una società immobiliare creata ad hoc.
In questo modo, i beni conferiti escono dalla sfera del proprietario, il quale sarà titolare della sola quota sociale, la quale potrà essere aggredita dai creditori , secondo le regole proprie di ogni forma societaria( le quote di una s.r.l. potranno essere pignorate e vendute su istanza del creditore del socio, così come le azioni).
La costituzione di una società immobiliare, comporta notevoli costi iniziali e successivi come quello della tenuta della contabilità.
Trattando ora delle modalità di protezione del patrimonio che non richiedono il trasferimento a terzi della titolarità, un primo e più conosciuto metodo è il fondo patrimoniale.
L’istituto è regolato dagli artt. 167 e seguenti del Codice Civile e consiste nel vincolare determinati beni, destinandoli al soddisfacimento della famiglia. È possibile istituirlo sia per le famiglie fondate sul matrimonio che per le unioni civili.
Il vincolo di destinazione creato, viene trascritto nei registri immobiliari e annotato in quelli dello stato civile, ed è così restrittivo che i beni afferenti al fondo non posso essere aggrediti per debiti contratti per bisogni estranei alla famiglia.
Attualmente, la giurisprudenza si muove nel senso di rendere aggredibili i beni del fondo anche per crediti che apparentemente non fanno parte dei bisogni della famiglia, poiché l’istituto è spesso usato in frode ai creditori.
Simile all’istituto del trust è l’atto di destinazione, introdotto nel nostro ordinamento nel 2006 e disciplinato dall’art. 2645 ter Codice Civile, per mezzo del quale alcuni beni vengono vincolati dal proprietario per una finalità di tutela, non necessariamente per i bisogni della famiglia. Il proprietario designa un beneficiario, e determina le modalità di attuazione e gestione del vincolo.
Anche questo istituto va trascritto nei registri immobiliari e rende i beni vincolati intoccabili per i crediti che esulano lo scopo di destinazione.
