Gare telematiche: l’incertezza degli inconvenienti tecnici e del malfunzionamento del sistema informatico alla luce della più recente giurisprudenza amministrativa

Indice

1. Premessa
2. Lo stato della giurisprudenza in materia
2.1 Il malfunzionamento del sistema
2.2 Il “rischio di rete”
2.3 Altri “vizi informatici”
3. Conclusioni e sviluppi futuri

1. Premessa

Nell’attuale fase storica, in cui celerità, semplificazione e interconnessione anche a distanza sono le parole d’ordine in ogni aspetto della vita umana, l’utilizzo degli strumenti ICT anche nell’ambito degli affidamenti pubblici svolge un ruolo ormai centrale.
Non a caso, la digitalizzazione delle gare ad evidenza pubblica è uno dei principali obiettivi delle Direttive Europee del 2014¹ e del D.lgs. 50/2016².
Il motivo è semplice: l’impiego di modalità di comunicazione e strumenti informatici nelle gare pubbliche consente di snellirne e velocizzarne lo svolgimento, standardizzandole e rendendole più spedite grazie all’immediatezza delle comunicazioni elettroniche, oltre a comportare importanti vantaggi in punto di integrità e segretezza delle offerte, nonché di tracciabilità delle operazioni compiute nel corso della procedura.
Il tutto, a beneficio della trasparenza, imparzialità e pubblicità dell’azione amministrativa, nonché in termini di par condicio tra operatori economici e di massima partecipazione alle procedure di gara, con abbattimento dei limiti della distanza geografica tra Stazioni Appaltanti e imprese.
Non solo.
Il valore degli strumenti ICT è emerso con tutta evidenza durante l’emergenza sanitaria in corso. Basti pensare che le uniche procedure escluse dalla sospensione dettata dai D.L. n. 18/2020³ e n. 23/2020⁴ sono state proprie quelle telematiche⁵.
Il che, ha garantito la continuità dell’azione amministrativa e lo svolgimento delle procedure urgenti, anche in un momento emergenziale che ha visto l’arresto generalizzato – quantomeno durante la fase più intensa del lockdown – delle attività economiche su tutto il territorio nazionale, e il conseguente blocco dell’economia del Paese⁶.
Dunque, la scelta del Legislatore di implementare l’indizione di procedure telematiche è valutabile senz’altro positivamente, e i benefici di tale opzione sono riscontrabili già nel breve periodo. Anzi, occorre prendere atto che tale modalità potrebbe divenire la principale (a breve, probabilmente, l’unica) forma di partecipazione alle gare pubbliche⁷.
Vi è però l’altra faccia della medaglia.
Se è vero che, per via dei vantaggi che offrono, sono sempre di più le P.A. che optano per gare telematiche, è altrettanto innegabile che tale scelta può comportare anche numerose criticità operative, che spesso restano a carico dell’operatore economico.
Il tema principale è quello dei possibili malfunzionamenti delle piattaforme on-line, e più in generale degli errori tecnici nell’utilizzo degli strumenti elettronici (es. firma digitale) al momento della presentazione dell’offerta: che rilevanza giuridica rivestono tali errori? A chi attribuire la responsabilità di tali inconvenienti? Come ripartire l’onere probatorio tra Stazione Appaltante e concorrente?
Insomma, la comodità degli strumenti informatici non sempre esonera le parti da possibili problemi e conseguenti ricorsi giudiziali, anche perché spesso da tali inconvenienti può dipendere l’esclusione dalla gara.
A ben vedere, infatti, sono tutt’altro che infrequenti le ipotesi di trasmissione di offerte danneggiate e/o compromesse da vizi del sistema.
Anzi, numerosissime sono le sentenze relative ad esclusioni comminate – ed impugnate – per avere accertato la P.A. la violazione delle modalità di partecipazione telematica, e basta sfogliare alcune di tali pronunce per prendere atto che spesso non sia agevole – sotto il profilo tecnico ancor prima che giuridico – comprendere a chi attribuire la responsabilità di tali inconvenienti, ingenerandosi così una forte incertezza nell’intero sistema.
Non a caso, la giurisprudenza si trova spesso costretta a rimettersi al principio generale del favor partecipationis, non riuscendo a dipanare il caso di specie per via della difficoltà dell’aspetto tecnico che lo occupa.
La problematica ha un peso non indifferente e non è di semplice soluzione.
Questo stato di incertezza, invero, impone sempre maggiori oneri in capo agli operatori economici, chiamati a dotarsi di personale con adeguate conoscenze informatiche e a predisporre ogni accorgimento necessario a prevenire ed affrontare il verificarsi di problemi di natura tecnica.
A ciò si aggiunga che l’atteggiamento della giurisprudenza in materia è piuttosto ondivago, ed infatti a pronunce più bilanciate si oppongono decisioni molto più rigide, che finiscono per attribuire all’operatore economico una probatio diabolica sul non corretto funzionamento degli strumenti informatici messi a disposizione dalla Stazione Appaltante.

2. Lo stato della giurisprudenza in materia.

2.1 Il malfunzionamento del sistema.

Occorre anzitutto premettere che sia principio ormai consolidato quello per cui il rischio relativo alle modalità di trasmissione dell’offerta debba ricadere sulla P.A.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha chiarito a più riprese che “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario prefissato, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore” (Cons. Stato, n. 7792/2020 e n. 4811/2020; Tar Puglia, 798/2020).
Inoltre, “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara” (Cons. Stato 86/2020). Dunque, nell’incertezza, occorre far riferimento ai principi di par condicio e di favor partecipationis.
Ciò posto, però, grava sull’operatore economico l’onere della prova (spesso una vera probatio diabolica) dell’esistenza di un problema tecnico riferibile al portale telematico.
Laddove il ricorso avverso l’esclusione non sia suffragato da adeguati elementi probatori sul punto (che forniscano almeno un principio di prova del malfunzionamento del sistema), infatti, il giudice amministrativo non potrà disporre nemmeno consulenza tecnica o verificazione, risultando queste altrimenti meramente esplorative (in tal senso, Tar Trentino- Alto Adige, 24/2020).
Orientamento del tutto opposto, invece, ha espresso il Tar Veneto (n. 192/2020), che ha ritenuto legittima la riapertura dei termini di presentazione delle offerte disposta dalla P.A. ex art. 79, D.lgs. 50/2016, anche in assenza di malfunzionamenti della piattaforma telematica, non ravvisando nella specie alcuna responsabilità delle concorrenti che, per via del peso dei files, non erano riuscite a formalizzare per tempo l’invio della domanda⁸.

2.2. Il “rischio di rete”.

Ferma la gestione del vero e proprio malfunzionamento della piattaforma, di recente la giurisprudenza sta dimostrando la tendenza a far incombere invece il cd. “rischio di rete” (ossia quello della connessione internet) in capo ai concorrenti.
Il ragionamento è semplice: il concorrente di una gara telematica è consapevole che il buon esito della procedura di upload dell’offerta dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), e dunque ne deve prevedere possibili rallentamenti o interruzioni.
Ciò anche laddove l’errore di rete comporti un mero ritardo nell’invio dell’offerta (di pochi secondi) e venga dimostrata la diligenza dell’operatore nell’aver invece caricato per tempo la documentazione (in tal senso, Tar Lazio 1710/2020; Cons. Stato 7352/2020, che, in difetto di un malfunzionamento del portale, ha ritenuto legittima l’esclusione della gara per avere la concorrente perfezionato l’invio della domanda con soli 25 secondi di ritardo rispetto alla scadenza del termine, seppure il caricamento dei documenti fosse iniziato con largo anticipo)⁹.

2.3 Altri “vizi informatici”.

Ondivago l’atteggiamento della giurisprudenza anche in ordine al rilievo da attribuire, più in generale, ai “vizi informatici” inficianti l’offerta.
In alcuni casi, con maggiore flessibilità, è stata addirittura ritenuta illegittima l’esclusione dell’operatore per aver omesso di firmare digitalmente la propria offerta economica, la cui integrità, inviolabilità e provenienza certa risultavano provate con altri elementi (Cons. Stato, 1963/2020).
In altre occasioni invece, il Consiglio di Stato si è dimostrato più rigido, ammettendo l’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva errato nell’indicazione sul portale del codice seriale di marcatura temporale indicante la sigillatura dell’offerta economica poi caricata sul server, ritenendo che l’offerta risultasse affetta da un vizio radicale (Cons. Stato, 4795/2020).

3. Conclusioni e sviluppi futuri.

Da quanto esposto, emerge come l’impiego delle nuove tecnologie nell’ambito delle procedure pubbliche comporti reali vantaggi in punto di celerità e trasparenza delle gare, ma altresì criticità difficilmente riscontrabili con gli strumenti tradizionali. Tale aspetto costituisce il punto di partenza per un’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, volta a disciplinare in maniera omogena e puntuale l’utilizzo, la gestione e gli effetti dell’impiego degli strumenti ICT nelle gare, così da implementarne i vantaggi e tale aspetto costituisce il punto di partenza per un’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia, volta a disciplinare in maniera omogena e puntuale l’utilizzo, la gestione e gli effetti dell’impiego degli strumenti ICT nelle gare, così da implementarne i vantaggi e neutralizzare gli attuali problemi dell’e-procurement.

_{1 Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.
2 Si rinvia agli art. 40 e 52 sull’utilizzo dei mezzi elettronici per le comunicazioni di gara (obbligatorio dal 18.10.2018) in conformità con il CAD (D.lgs. 82/2005), all’art. 58 che disciplina le gare interamente telematiche, e all’art. 79 sulla sospensione-proroga/riapertura dei termini di presentazione delle domande in ipotesi di malfunzionamento del sistema. Anche il D.L. 76/2020, convertito con L. 120/2020 è intervenuto in punto di Amministrazione Digitale.
3 L’art. 103, D.L. 18/2020 – convertito dalla L. n. 27/2020 – ha disposto la sospensione per il periodo tra il 23.02.2020 e il 15.02.2020 di tutti i termini relativi ai procedimenti amministrativi pendenti al 23.02.2020 o iniziati in data successiva.
4 L’art. 37, D.L. 23/2020 – convertito dalla L. n. 40/2020 – ha prorogato sino al 15.04.2020 i termini di sospensione dei procedimenti amministrativi disposti ex art. 103, D.L. 18/2020.
5 v. Delibera ANAC 312/2020.
6 v. Parere ANAC 27.05.2020 sulla proposta di completa digitalizzazione delle procedure, in giustizia- amministrativa.it.
7 v. Parere Cons. Stato, 1940/2020, in lamministrativista.it.
8 Idem, Tar Campania 5026/2020 in lexitalia.it.
9 Cons. Stato 7352/2020, in giustizia-amministrativa.it.}