1. Introduzione
L’art. 3 ex L. n. 241/90 dispone che “ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e del personale deve essere motivato”. La motivazione, dunque, diventa in questo modo elemento essenziale del provvedimento (assieme all’ indicazione dell’autorità che lo emana, all’oggetto e alla forma) la cui assenza o la cui difformità a quanto previsto possono condurre and una pronuncia di invalidità dell’intero provvedimento.
Nonostante tale previsione normativa però, c’è chi dubita circa la qualificazione della motivazione quale elemento essenziale del provvedimento, stante il silenzio della legge sul punto.
2. La motivazione del provvedimento amministrativo ex art. 3 L. n. 241/1990
Ad oggi la nozione di motivazione che si accoglie la si desume dall’art. 3 al co.1, in linea con la concezione europea che traspare ex art. 298 TFUE, è quella sostanziale.
Secondo questa impostazione, si tratta quindi di un elemento composto dalla “giustificazione” e dai “motivi”.
Con il primo termine, si suole fare riferimento ai presupposti di fatto in virtù dei quali la p.a. procedente ha ritenuto di dover adottare quel provvedimento; il secondo termine individua l’obbligo per la p.a. di specificare coerentemente i motivi per i quali si è scelto di applicare quei presupposti a quella certa situazione.
Tale impostazione attuale, ha infatti superato quella più risalente, formale, che faceva leva solo sull’individuazione dell’iter logico-giuridico seguito dalla p.a.
Qualificata in questi termini, la presenza della motivazione è teleologicamente orientata allo svolgimento di diverse funzioni tutte inscindibilmente collegate tra loro.
In primo luogo, si può fare riferimento ad una funzione di garanzia, tanto nei confronti del soggetto destinatario, quanto nei confronti della collettività, posto che in questo modo si riconosce la possibilità di essere edotti circa l’attività e il fondamento dell’attività stessa svolta da p.a.
In questi termini, alla motivazione è altresì riconosciuta una funzione di controllo democratico, di trasparenza e di interpretazione, con riferimento in quest’ultimo caso, all’operato del giudice, il quale, in questo modo, è messo nelle condizioni di saggiare compiutamente il valore dell’attività amministrativa.
Qualificata come elemento essenziale del provvedimento amministrativo, questa è quindi parte costituente e integrante dello stesso e come tale deve essere resa nota al destinatario contestualmente al provvedimento cui inerisce.
È dunque elemento essenziale sia da un punto di vista formale che da un punto di vista sostanziale.
Con riguardo al primo aspetto, infatti, è proprio tale elemento che concorre a distinguere l’atto amministrativo generale da quello legislativo, posto che il secondo non deve essere motivato ex art. 3 co. 2 l. 241/1990.
Dal punto di vista sostanziale, l’incidenza dell’obbligo di motivazione può essere definito duttile, in quanto questo è suscettibile di espandersi e contrarsi alla luce di diversi fattori, atteso che l’art. 3 non pone obblighi di forma.
Dunque, l’obbligo di motivazione si atteggia in maniera diversa in relazione al tipo di atto da emanare, all’autorità emanante e alla funzione che l’atto persegue.
Tra l’altro, è bene sottolineare che proprio l’incidenza dell’obbligo di motivazione concorre a distinguere gli atti discrezionali da quelli vincolati. Tanto è vero che più l’atto è caratterizzato da discrezionalità, tanto più sarà necessario motivarlo per evitare abusi ed elusioni da parte della p.a.
3. Tipologie di motivazione
Ragionando in questi termini, dottrina e giurisprudenza ammettono la motivazione implicita; ipotesi che si configura quando gli elementi a fondamento dell’atto sono desunti dall’atto stesso.
La motivazione implicita deve essere distinta da quella in re ipsa, ugualmente ammessa, che può configurarsi, ad esempio, nei casi dei provvedimenti di accertamento, meramente ricognitivi di atti legislativi a monte, così come nel caso di autotutela decisoria.
Ancora diversa, ma ugualmente e pacificamente ammessa, è la motivazione per relationem ex art. 3 co. 3 L. n. 241/1990, cui la p.a. può ricorrere indicando nel provvedimento principale il richiamo agli atti posti a fondamento della decisione.
È il caso, ad esempio, ricavabile dall’art. 2 co. 1 l. 241/1990, con riferimento al caso in cui il privato reiteri un’istanza già precedentemente rigettata. In questi casi la motivazione può anche essere succinta e richiamare le osservazioni svolta in precedenza.
Nei casi esaminati, dunque, sebbene sia previsto comunque l’obbligo di motivazione, questo risulta essere meno incisivo, in quanto la stessa è pur sempre ricavabile.
Ci sono casi in cui invece l’obbligo di motivazione appare affievolito, come accade in materia di S.C.I.A. ex art. 19 L. n. 241/1990, in cui l’atto autorizzativo è interamente sostituito dall’attività del privato di autocertificazione; tanto è vero che ormai, pacificamente, si ritiene che la S.C.I.A. sia un atto sostanzialmente privato e non un atto tacito di assenso.
Del pari, si può fare riferimento alle ipotesi ex art. 20 L. n. 241/1990 in tema di silenzio, in quanto, in questo caso, poiché si tratta di silenzio significativo, è la legge che prevede le conseguenze dell’inerzia della p.a.; c’è infatti chi sostiene che questo rappresenta la massima sanzione per la p.a., poiché il privato ottiene il bene della vita perseguito proprio per la mancata attivazione di p.a.
All’opposto, il legislatore ha individuato casi in cui l’obbligo di motivazione è rafforzato, in ragione o
dell’autorità che emana il provvedimento o per la natura del provvedimento stesso.
Si può fare riferimento ai provvedimenti delle Autorità Amministrative Indipendenti, in cui per sopperire al
deficit di democraticità, si impongono oneri motivazionali particolarmente pregnanti. Ugualmente, con riferimento ai provvedimenti emanati ex art. 42 bis ex d.p.r. n. 327/2001.
Molto dibattuta è stata la questione relativa alla motivazione postuma, riferita ai casi in cui la p.a. suppliva
all’assenza di motivazione del provvedimento nelle more del giudizio di impugnazione da parte del privato.
Sul punto, vi era chi ammetteva tale possibilità facendo leva sulla teoria dell’atto a formazione progressiva, bilanciando tale potere di p.a. con gli strumenti processuali previsti dal c.p.a.; nel caso di specie, il ricorso per motivi aggiunti.
Tale impostazione è stata fortemente criticata da quanti ritengono che ammettere la motivazione postuma appare un modo per arginare l’obbligo ex art. 3 L. n. 241/1990. In più, si obietta alla tesi opposta affermando che sarebbero violati sia il diritto di difesa del privato, quanto il principio di parità delle armi perché, appunto, il privato si troverebbe in un giudizio già incardinato, a contrastare degli argomenti nuovi ed ulteriori. In questi termini, del pari, si finirebbe per svilire la funzione di garanzia della motivazione che essendo elemento essenziale, deve essere contestuale al provvedimento.
Tale orientamento, oggi nettamente dominante e in linea con la giurisprudenza europea, sembra essere avallato anche dai recenti approdi giurisprudenziali in tema di riedizione del potere a seguito di sentenza di annullamento.
Di recente, grazie anche all’intervento legislativo che ha introdotto l’art. 21 decies alla L. n. 241/1990, sembra che l’impostazione da seguire sia quella del “one shot secco”, che riconosce alla p.a. la possibilità di riemanare il provvedimento ammnistrativo solo se è basato su ragioni ulteriori e diverse, relative a circostanze non esistenti al momento dell’emanazione del primo provvedimento (abbandonando di fatto la teoria del giudicato a formazione progressiva).
4. Vizi della motivazione
Posto quindi che la motivazione è elemento essenziale costituente il provvedimento, occorre chiedersi in caso di difetto quale sia il relativo regime di tutela.
Occorre, innanzitutto, distinguere però le ipotesi in cui la motivazione manchi del tutto da quelle in cui questa sia presente, nonostante sia viziata.
Tale premessa appare essenziale posto che il legislatore omette tanto di individuare la natura giuridica del provvedimento, quanto di indicare gli elementi essenziali (a differenza di quanto disposto in materia civilistica ex art. 1325 c.c. e art. 1418 c.c.).
In più occorre precisare che nel diritto amministrativo la nullità si pone come ipotesi di invalidità del provvedimento residuale e tipica da imputare quindi solo nei casi tassativamente previsti dell’art. 21 septies L. n. 241/1990.
Dunque, se si conviene di considerare la motivazione quale elemento essenziale del provvedimento, nel caso in cui questa sia stata completamente omessa, il relativo provvedimento sarebbe completamente nullo per mancanza di un elemento (considerato) essenziale.
Nel caso in cui la motivazione risulti anomala, si ritiene che tale vizio conduca all’annullamento del
provvedimento, in quanto sarebbe presente ma difforme rispetto alle prescrizioni normative.
In particolare, tale ipotesi si potrebbe configurare nei casi in cui la motivazione appaia illogica, contraddittoria o perplessa. In questi casi, il provvedimento sarebbe annullabile per eccesso di potere.
È bene precisare per che, come visto, la motivazione è un elemento caratterizzato da duttilità, tale da far sì che questa possa atteggiarsi in maniera differente anche in base allo scopo che persegue l’atto; ed in ogni caso, come detto, l’accezione che si segue è quella sostanziale, in forza della quale obiettivo primario è quello di rendere edotto il destinatario circa i presupposti di fatto e i fondamenti di diritto che sottendono il provvedimento ( e le determinazioni giurisprudenziali ex art. 3 c.p.a.).
Dunque, sembra condivisibile, a parere di chi scrive, la tesi sostenuta da quanti ritengono che sia sempre necessario fare riferimento al caso concreto.
