L’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. come strumento deflattivo del contenzioso medico legale

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La Corte Costituzionale con la sentenza n. 88 del 26 luglio 1979 sancisce recisamente: “il diritto alla salute è un diritto fondamentale, primario ed assoluto dell’individuo, il quale, in virtù del suo carattere privatistico, è direttamente tutelato dalla Costituzione e, nel caso di sua violazione, il soggetto può chiedere ed ottenere il giusto risarcimento”.

1. Dal contenzioso medico legale all’“overtreatment” della medicina difensiva: il problema emergente dell’ultimo ventennio

Nell’ultimo ventennio, il rapporto sussistente tra medico – garante per antonomasia del diritto alla salute e paziente è entrato fortemente in crisi.
Invero, il fenomeno del contenzioso in ambito medico sanitario è andato espandendosi progressivamente su larga scala, investendo tutta la penisola italiana e non solo.
In particolare, per quel che concerne l’Italia, sarebbero circa 300mila le cause pendenti nei tribunali contro medici e strutture sanitarie private e pubbliche, mentre, costituirebbero 35mila le nuove azioni legali esperite ogni anno.
Confrontando analiticamente l’andamento delle controversie penali e di quelle civili, afferenti alla materia di cui sopra, ictu oculi si deduce una concentrazione superiore ed una più lenta risoluzione delle cause civili, precisamente, “il numero di processi civili appare maggiore perché include le azioni contro le strutture”.1
Come conseguenza del massiccio contenzioso medico legale, è invalsa la prassi del medico di “eludere” pazienti, terapie, operazioni rischiose e contestualmente “favorire” la prescrizione di esami e trattamenti eccessivi, ravvicinati e, spesso, non necessari (c.d. “overtreatment”).
Poiché la condotta del medico è finalizzata a prevenire eventuali future istanze di risarcimento dei danni da “malpractice medica”, la prassi appena delineata prende il nome di “medicina difensiva”, quest’ultima non solo costa al nostro Sistema Sanitario Nazionale circa 12 miliardi all’anno, ma anche, in ragione del sovraccarico delle strutture sanitarie e delle lunghe liste di attesa che comporta, rischia di ledere seriamente il diritto alla salute di ogni cittadino.
Vieppiù che il fenomeno del contenzioso medico legale e quello della medicina difensiva vengono quotidianamente enfatizzati dai mass-media, i quali si prefissano di assicurare adeguato risalto mediatico alle vicende di “malasanità”.

2. La responsabilità medica: la Legge Gelli-Bianco quale intervento normativo chiarificatore

La responsabilità medica e sanitaria è quella tipologia di responsabilità che consegue ai danni, cagionati ai pazienti, relativi ad errori od omissioni dei medici, degli ospedali, delle cliniche e degli infermieri.
Codesto complesso tema ha assunto, nell’ambito civilistico, un ruolo meramente marginale per lungo tempo, per cui, può definirsi “recente” l’iter della sua evoluzione.
Nella materia in esame, influenti si sono dimostrati i contributi dottrinali ed indispensabile è stata l’opera interpretativa della giurisprudenza di legittimità, la quale, in ossequio alla funzione nomofilattica che la connota, ha enunciato considerevoli principi di carattere generale.
Ciononostante, l’ambito della responsabilità medica ha risentito per troppo tempo, di orientamenti giurisprudenziali discontinui, tali da rendere fortemente necessario un intervento normativo chiarificatore, anche e soprattutto nel rispetto di principi cardine, quali la certezza del diritto e la prevedibilità delle decisioni giurisprudenziali.
Al decreto-legge n. 158 del 13 settembre 2012, noto anche come “Decreto Balduzzi” – convertito in Legge n. 189 del 8 novembre 2012- ha fatto seguito la Legge n. 24 del 8 marzo 2017 c.d. “Gelli-Bianco”, quest’ultima redatta con l’obiettivo di superare le ambiguità e le lacune evidentemente lasciate dalla previgente normativa.
È opportuno evidenziare che, in ossequio a quanto disposto dalla Cassazione Civile -Sezione Terza- con sentenza n. 28994/2019, le norme sostanziali delle due Leggi (“Decreto Balduzzi” e “Legge Gelli-Bianco”) non si applicano ai fatti avvenuti prima della loro entrata in vigore, ovvero, non hanno portata retroattiva.
La Legge n. 24 del 8 marzo 2017, recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” in vigore dal 1° aprile 2017, si propone di disciplinare (rectius rivoluzionare) sia sotto il profilo penalistico che civilistico, il dilagare del contenzioso medico legale e della medicina difensiva.
La regolamentazione di questa materia, che travolge una molteplicità di diritti ed interessi, in primis quello alla salute sancito dall’art. 32 della Costituzione, alla sicurezza delle prestazioni sanitarie e cure mediche, in secundis alla tutela della dignità professionale e personale dell’esercente la professione medica e sanitaria, è posta in essere e dal punto di vista sostanziale e da quello processuale.
La Legge Gelli-Bianco a tutt’oggi oggetto di critiche e dibattiti per quel che attiene agli aspetti civilistici, ha chiarito espressamente che il singolo professionista risponde ex art. 2043 c.c., ossia a titolo di responsabilità extracontrattuale, mentre la responsabilità della struttura sanitaria ha natura contrattuale ex art. 1218 c.c. e 1228 c.c. ricorrendo sia per i danni subiti dal paziente per carenze organizzative, sia per quelli causati dal personale sanitario.
È palese come le strutture sanitarie fungano da “parafulmini” delle domande di risarcimento, con conseguente aggravio della spesa pubblica, ciò in quanto incombe sul danneggiato l’onere (più agevole) di provare il mero inadempimento della struttura e che quest’ultimo sia secondo il criterio del più probabile che non la causa del danno subito.2
Ove il danneggiato abbia assolto a tale onere, spetta alla struttura provare che il pregiudizio sia determinato da causa ad essa non imputabile.3

3. Un “filtro” alternativo come strumento deflattivo del contenzioso: la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite ex art. 696-bis c.p.c.

Il legislatore del 2017, avendo preso atto dello scarso successo della mediazione obbligatoria quale strumento deflattivo del contenzioso in materia di responsabilità medica e sanitaria, ha introdotto con l’art. 8, comma 1, della Legge n.24 un “filtro” alternativo: la conciliazione obbligatoria tentata dal consulente tecnico.
Questo procedimento, meglio conosciuto come “consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite” ex art. 696-bis c.p.c., deve essere espletato -esattamente come la mediazione obbligatoria ex D.lgs 28/2010- in via necessaria e preliminare, ponendosi come condizione di procedibilità di un successivo giudizio.
È opportuno evidenziare che la consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi e la mediazione obbligatoria, perseguendo entrambi la medesima finalità, ovvero, la composizione bonaria della lite, non sono cumulabili, pertanto spetta a chi propone l’istanza di risarcimento del danno decidere quale delle due esperire.
Nell’ambito della consulenza tecnica preventiva ai fini conciliativi, il giudice è chiamato a stabilire, secondo un giudizio prognostico, se, a seconda della fattispecie di cui trattasi, la nomina di un consulente in via preventiva, possa dirimere la lite su un piano conciliativo.
Di fatto, l’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. mira a prevenire l’inizio di un giudizio a cognizione piena, sicché il consulente tecnico d’ufficio, prima del deposito delle relazione tecnica, tenta, ove possibile, di conciliare le parti.
Segnatamente, il consulente anzidetto non può, bensì deve tentare la conciliazione.
Dalla mera lettura della rubrica dell’art. 696-bis c.p.c. sulla consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, si evincono le peculiarità che la contraddistinguono da quella ordinaria ex art. 696 c.p.c.: la funzione conciliativa della consulenza preventiva ex art. 696-bis c.p.c., preponderante rispetto a quella istruttoria e la possibile assenza del periculum in mora (ossia il pericolo che, nelle more dell’incardinazione del giudizio di merito, gli elementi di prova vengano dispersi).
Va rilevato che, nell’eventualità in cui l’espletamento della consulenza tecnica preventiva non consegua il primario fine della soluzione bonaria della lite, “allora sembra risorgere l’altra anima della consulenza”4 quella istruttoria, poiché quest’ultima opera solo in via residuale.
A maggior ragione, la ratio dell’istituto de quo è confermato dall’art. 12 della Legge n. 24/2017, il quale prescrive che i consulenti tecnici nominati dal giudice devono essere “in possesso di adeguate competenze nell’ambito della conciliazione, acquisite anche mediante specifici percorsi formativi”.
Tale previsione tende ad assicurare che il consulente, non sia costretto ad improvvisare, bensì sia a conoscenza delle tecniche necessarie per condurre in modo più efficace il tentativo di risoluzione bonaria della lite.
Sebbene i medici legali (in qualità di consulenti tecnici) si ritengano spesso estranei agli aspetti risarcitori della quantificazione del pregiudizio5, la media-conciliazione nella sua accezione più ampia, si realizza proprio attraverso un’approfondita conoscenza dei sistemi risarcitori, da cui, pertanto, non si può prescindere.
In conclusione, per il consulente tecnico d’ufficio ex art. 696-bis c.p.c. sono indispensabili sia le conoscenze specialistiche, sia i requisiti di imparzialità ed indipendenza, al fine di consentire la massima espressione di questo strumento alternativo di deflazione del contenzioso.

4. La previsione dell’aggravamento del contenzioso medico-paziente: opportuna nuova regolamentazione

Il fenomeno del contenzioso medico-paziente è in continua crescita, soprattutto, v’è il serio rischio che l’emergenza sanitaria da Covid-19, moltiplicando la mole di liti già in essere, causi un cortocircuito del sistema.
Sicché sin d’ora si palesa opportuno un nuovo intervento normativo, ove l’istituto di cui all’art. 696-bis c.p.c. non riesca -come già accade- a realizzare la finalità deflattiva che si prefigge.
È inoltre auspicabile che le strutture sanitarie pubbliche non subiscano tutto il peso delle azioni di risarcimento, in un periodo storico in cui le Casse dello Stato sono già gravemente messe in affanno dalla crisi economica.

Note