1. Cenni generali e fonte normativa
La fideiussione consiste in una garanzia personale prestata da un terzo. Secondo quanto previsto dall’art. 1936 c.c. è fideiussore “colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui”.
Questa forma di garanzia si costituisce, di solito, in forza di un contratto fra il creditore e il terzo che si manifesta disponibile a garantire il debito altrui.
La legge non prevede una determinata forma, ma ritiene necessario che la volontà del fideiussore sia espressa, non ritenendo quindi sufficiente un comportamento concludente.
Esso rientra tra i tipi di contratto previsti dall’art. 1333 del codice civile rubricato, appunto, “Contratti con obbligazioni del solo proponente”.
2. Oggetto della fideiussione
L’oggetto della fideiussione si rinviene nell’obbligo del debitore principale, al quale la garanzia risulta legata da un rapporto di accessorietà.
La fideiussione può avere ad oggetto anche l’obbligazione di un altro fideiussore. In questo caso sorge una garanzia di secondo grado, poiché l’obbligazione del subfideiussore è non solo accessoria, ma anche sussidiaria poiché egli risulta essere obbligato nei confronti del creditore soltanto qualora il debitore principale e i relativi fideiussori risultino inadempienti o liberati ex art. 1948 c.c. in quanto incapaci.
3. Funzione accessoria della fideiussione
Dal ruolo di carattere accessorio della garanzia fideiussoria ne deriva che:
- Non è valida se è invalida l’obbligazione principale, a meno che non si tratti di una garanzia assunta in favore di una persona incapace (art. 1939 c.c.);
- Non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, nè può essere prestata a condizioni più onerose (art. 1941 c.c.);
- Il fideiussore potrà opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, ad esclusione di quella derivante da incapacità (art. 1945 c.c.);
- Si estenderà a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive eventualmente sostenute (art. 1942 c.c.).
4. Rapporto tra fideiussore e creditore
Come già illustrato in precedenza, il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale a pagare il debito assunto. Tuttavia, ai sensi del secondo comma dell’art. 1944 del codice civile “le parti possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale”. Da questo dettato normativo si evince che la fideiussione potrà essere:
- Semplice: nell’ipotesi in cui le parti si siano accordate sul beneficio d’escussione;
- Solidale: nel caso in cui manca la pattuizione dell’escussione spiegata in precedenza. Il creditore potrà, quindi, agire da subito allo stesso modo sia verso il debitore che verso il fideiussore (ipotesi di più largo uso).
5. Rapporto tra fideiussore e debitore principale
Così come previsto dall’art. 1949 c.c., il fideiussore che paga il debito è da intendersi surrogato nel diritto che il creditore vantava verso il debitore.
Ad ogni modo, al fideiussore è consentito dall’art. 1950 c.c., il regresso contro il debitore principale, ovvero la possibilità di farsi rimborsare quanto pagato al creditore. Nel rimborso sarà compreso il capitale, gli interessi e ogni altra spesa sostenuta dal fideiussore, in ragione della garanzia prestata.
Inoltre, il fideiussore, ai sensi del II comma dell’art. 1952 c.c., ha l’onere di avvisare il debitore principale. In caso di tale inadempimento, infatti:
- Se il debitore paga l’obbligazione in data successiva, il fideiussore perde il diritto all’azione di regresso nei suoi confronti;
- Il debitore può opporre al fideiussore le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale al momento del pagamento.
Comunque, in ognuno dei predetti casi, al fideiussore è fatta salva la possibilità di proporre azione per la ripetizione contro il creditore.
5.1 Rapporto tra più fideiussori
È consentito dalla legge che più soggetti possano prestare la propria garanzia fideiussoria verso il medesimo debito. Da questa ipotesi discendono alcuni effetti che dipendono dall’accordo fideiussorio raggiunto ex ante, ovvero:
- Ciascun garante è obbligato per l’intero debito, a meno che non sia stato previsto il beneficio della divisione ex art. 1946 c.c.;
- Il fideiussore che ha pagato l’obbligazione ha la facoltà di proporre azione di regresso contro gli altri fideiussori, così come previsto dall’art. 1954 c.c., in ragione della loro rispettiva porzione e, qualora uno di essi dovesse risultare insolvente, la sua quota dovrà essere ripartita con gli altri fideiussori.
6. Estinzione della fideiussione
L’obbligazione derivante da contratto di fideiussione si estingue in una delle seguenti ipotesi:
- Estinzione dell’obbligazione del debitore a titolo originario;
- Attraverso i modi di estinzione ordinari previsti dalle legge per le obbligazioni in generale;
- Quando, ai sensi dell’art. 1955 c.c., per fatto imputabile al creditore non è realizzabile la surrogazione del fideiussore nei diritti del creditore;
- Quando, in caso di obbligazione futura, il creditore senza autorizzazione del fideiussore ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito (art. 1956 c.c.);
- Quando il creditore, entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale, non ha proposto le sue istanze contro il debitore o non le ha coltivate con la diligenza prevista prevista dall’art. 1957 c.c. In tal caso si verifica per il creditore una decadenza dal diritto verso il fideiussore.
7. Fideiussione per obbligazione futura o condizionale e fideiussione omnibus
L’articolo 1938 del codice civile prevede che la fideiussione può essere prestata per un’obbligazione futura o condizionale. Tale tipologia di accordo ha una sua validità qualora tra le parti sussista un accordo dal quale, con ogni probabilità, si verificherà il sorgere di un credito.
Lo strumento più utilizzato per la garanzia di un’obbligazione futura, è detta “fideiussione omnibus” (molto usata dalle banche) e si ha nel caso in cui soggetto si obbliga a garantire l’adempimento di qualsivoglia obbligazione già sorta o che sorgerà a carico di un altro soggetto senza che vi siano limiti quantitativi o di durata.
Non di rado viene anche pattuita la sussistenza della garanzia fideiussoria, anche nel caso in cui dovesse emergere l’invalidità dell’obbligazione principale e, in deroga agli artt. 1956 e 1957 c.c. che disciplinano rispettivamente la possibilità di liberarsi dalla fideiussione e la previsione di decadenza di tale diritto.
8. Fideiussione bancaria
La fideiussione bancaria è rappresentata dall’ipotesi in cui la garanzia verso un’obbligazione debitoria viene prestata direttamente dalla banca. Si tratta di una operazione generalmente a titolo oneroso, ovvero la banca dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna come garante nei confronti di un terzo per credito prestato in favore di un debitore.
In questo caso, l’effetto che ne consegue è che, qualora il debitore principale non dovesse assolvere i propri oneri nei termini e nelle modalità pattuite, il creditore potrà soddisfare il proprio credito direttamente presso l’istituto di credito che ha prestato garanzia.
9. La polizza fideiussoria
La polizza fideiussoria, rappresenta una forma di garanzia prestata su una determinata obbligazione, che trova la propria fonte in un contratto scritto con una compagnia di assicurazioni.
Il meccanismo di garanzia è simile a quello bancario, ovvero della concessione di un’obbligo di garanzia dietro il pagamento di un preventivo corrispettivo.
L’assicurazione, infatti, rilascerà polizza fideiussoria dopo aver valutato l’entità dell’affare garantito e dopo aver ricevuto il pagamento di quanto richiesto ai fini del rilascio.
Il creditore, in questo caso, qualora dovesse verificarsi l’inadempienza del debitore principale, potrà trovare la soddisfazione del proprio credito direttamente dal contratto di polizza.
Sussistono diversi casi sia nei rapporti bancari sia nei rapporti con le pubbliche amministrazioni in materia di appalti in cui la polizza fideiussoria assume carattere di obbligatorietà.
10. Ultime sentenze della Corte di Cassazione
Nella formazione della massa per la individuazione della porzione disponibile, ex art. 556 c.c., analogamente a quanto accade per la determinazione della base imponibile ai fini dell’imposta di successione, si detrae dal valore dei beni relitti solo quello dei debiti del defunto aventi esistenza attuale e certa, fatta salva la reintegrazione della legittima, previa rettifica del calcolo allorché il debito venga ad esistenza in un momento successivo; ne consegue che il debito derivante dalla fideiussione prestata dal “de cuius” è detraibile se e nella misura in cui sia dimostrata l’insolvibilità del debitore garantito o l’impossibilità di esercitare l’azione di regresso. Corte di Cassazione Civile, sez. II, sentenza n. 32804 del 9 novembre 2021
In tema di fondo patrimoniale, per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, ed anche il diritto di iscrivere ipoteca giudiziale, il debitore opponente deve sempre dimostrare la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, e pure che il suo debito verso quest’ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia; la rispondenza o meno dell’atto ai bisogni della famiglia richiede una verifica estesa al riscontro di compatibilità con le più ampie esigenze dirette al pieno mantenimento e all’armonico sviluppo familiare, cosicché l’estraneità non può considerarsi desumibile soltanto dalla tipologia di atto (la fideiussione prestata in favore di una società) in sé e per sé considerata. (Nella specie la S.C. ha respinto la tesi della ricorrente secondo cui, in presenza di una fideiussione a favore di una società, ricorrono “in re ipsa” entrambi i presupposti: sia quello dell’estraneità ai bisogni della famiglia sia, automaticamente, quello della conoscenza di questa in capo al creditore, senza bisogno di provare altro che l’esistenza della fideiussione medesima, cosicché la prova dell’estraneità del debito ai bisogni della famiglia andrebbe considerata assolta per definizione). Corte di Cassazione Civile, sez. I, ordinanza n. 29983 del 25 ottobre 2021
Le garanzie concesse dallo Stato o poste comunque a carico del pubblico Erario da specifiche disposizioni di legge in relazione a debiti di particolari categorie di soggetti (nella specie, concesse dallo Stato alle imprese editrici di quotidiani o periodici organi di partiti politici rappresentati in Parlamento) non possono intendersi quali garanzie escutibili a prima richiesta ed in via autonoma, in difetto di specifiche diverse espresse disposizioni di legge, trovando viceversa applicazione i principi generali in tema di garanzia come prestazione accessoria, quali desunti dalla disciplina della fideiussione, per la cui operatività è richiesta la previa tempestiva attivazione della garanzia pubblica ad opera del creditore nei confronti del debitore principale, anche se non proficua, secondo gli ordinari strumenti di tutela del credito. (Principio enunciato nell’interesse della legge ex art. 363, comma 3, c.p.c.). Corte di Cassazione Civile, sez. III, sentenza n. 29983 del 3 agosto 2021
