1. Il potere discrezionale del giudice
Ai sensi dell’art. 132 cod. pen., il giudice applica la pena discrezionalmente, nei limiti fissati dalla legge, rinvenibili negli artt. 1 e 133 cod. pen.
Ai sensi dell’art. 1 cod. pen., nessuno può essere punito per un fatto che non sia preveduto dalla legge come reato, né con pene che non siano da essa stabilite (il c.d. principio di legalità, costituzionalmente garantito dall’art. 25 Cost.). Il legislatore deve stabilire a priori il tipo di sanzione penale (reclusione, arresto, multa o ammenda) nonché il quantum di pena, delineando il minimo e il massimo di pena concretamente applicabile per ogni singola fattispecie. Entro tale cornice edittale, il giudice delinea la pena in concreto applicabile al caso concreto, tenuto conto della gravità del fatto e della capacità a delinquere del colpevole (art. 133 cod. pen.).
Il giudizio per la determinazione della pena costituisce pertanto il risultato di una valutazione globale dei fatti accertati e della personalità del reo e tale valutazione è insindacabile solo ove congruamente o logicamente motivata (v. art. 132 c. 2 cod. pen. che pone a carico del giudice l’onere di indicare i motivi che giustificano l’uso del potere discrezionale).
2. I criteri di commisurazione della pena
Il legislatore si preoccupa di enumerare i criteri fattuali di commisurazione della pena (v. postea 2.1), tacendo, tuttavia, sui criteri finalistici, vale a dire sui fini della pena nel momento dell’irrogazione. Nel silenzio della legge, questi ultimi sono stati elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza per mezzo di un’interpretazione costituzionalmente orientata (v. postea 2.2).
2.1. I criteri fattuali
Ai sensi dell’art. 133 cod. pen., nell’esercizio del potere discrezionale il giudice deve tener conto (1) della gravità del reato e (2) della personalità del reo.
Con riferimento alla gravità del reato, questa è desunta:
- dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione: considerata la gamma di condotte riconducibili alla norma incriminatrice, il giudice dovrà valutare quanto sia stata pericolosa e riprovevole la condotta posta in essere dal reo nel caso specifico;
- dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato: tale espressione fa riferimento alla gravità dell’offesa (danno o pericolo) prodotta al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice, non anche ad altre conseguenze dannose;
- dalla intensità del dolo (intenzionale, diretto o eventuale) o dal grado della colpa (si considera in che misura il soggetto si è discostato dal modello di comportamento richiesto dall’ordinamento).
Con riferimento alla capacità a delinquere, il giudice deve effettuare un giudizio prognostico sui futuri comportamenti dell’agente, tenuto conto:
- dei motivi a delinquere (da valutarsi secondo un valore etico-sociale)e del carattere del reo (si valuterà, per esempio, la capacità di autocontrollo, la stabilità emotiva, la percezione che il reo ha della realtà, ect.);
- dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato;
- dalla condotta contemporanea o susseguente al reato (importante rilievo ha la condotta tenuta dal reo durante il processo);
- dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo (i c.d. fattori socio-ambientali di criminogenesi).
2.2. I criteri finalistici
La sanzione penale assolve diverse funzioni:
(1) retribuzione: la pena viene inflitta per compensare il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo o alla società;
(2) prevenzione speciale: la pena deve tendere alla risocializzazione del reo, cercando così di evitare che l’autore del reato commetta ulteriori reati in futuro;
(3) prevenzione generale: la pena come mezzo di intimidazione, la minaccia della pena deve distogliere la generalità dei consociati dal compiere reati.
Come ha evidenziato la dottrina, il corretto esercizio del potere discrezionale presuppone che il giudice conosca il fine verso cui deve tendere la pena nel momento della sua irrogazione, posto che la scelta di una o dell’altra finalità influisce notevolmente sulla commisurazione della pena. Si consideri, a titolo esemplificativo, un pubblico ufficiale prossimo alla pensione che riceve una modesta somma di denaro per compiere un atto conforme ai propri doveri d’ufficio (art. 318 cod. pen.): il reato è di lieve entità ed il reo difficilmente potrà compierne di altri in futuro, ma in quel determinato momento storico i fenomeni di corruzione dilagano nella società. Ragionando in ottica generalpreventiva, il giudice dovrà comminare una pena elevata, per distogliere la collettività dal compiere reati simili; al contrario, privilegiando il criterio retributivo o di prevenzione speciale, la pena dovrà essere prossima al minimo edittale.
Nel silenzio della legge, la dottrina e la giurisprudenza ritengono che il problema della polifunzionalità della pena e, di conseguenza, il problema della scelta della finalità che deve essere perseguita, possa essere risolto dal dettato costituzionale.
Nello specifico, si considerano l’art. 27 c. 3 Cost. secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, l’art. 27 c. 1 Cost. secondo cui la responsabilità penale è personale e l’art. 3 c. 1 Cost. per il quale tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguagli dinnanzi alla legge.
Ne deriva che il giudice deve assumere la rieducazione come criterio finalistico di commisurazione della pena, entro i limiti della colpevolezza per il singolo fatto concreto, nel rispetto della dignità della persona del condannato e del divieto di responsabilità per fatto altrui.
