1. L’ipoteca nel codice civile
Da un punto di vista normativo, la costituzione e gli effetti dell’ipoteca sono disciplinati dall’art. 2808 del codice civile. Ai sensi del primo comma del predetto articolo, infatti, “L’ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione”.
Essa, oltre a fornire una garanzia stricto sensu sul credito, in ragione del quale è stata “accesa”, costituisce, altresì, una causa legittima di prelazione nell’ipotesi in cui il debitore risulti obbligato verso più creditori. Il titolare di tale diritto assumerà, infatti, la qualità di creditore privilegiato, mentre l’ulteriore creditore privo di tale titolo, rientrerà tra quelli che vengono definiti creditori chirografari (categoria all’interno della quale rientrano equamente tutti i creditori privi di ogni forma di garanzia).
2. Caratteristiche dell’ipoteca
Secondo il successivo articolo 2809 c.c., il diritto di ipoteca è dotato di alcune specifiche peculiarità. Tali caratteristiche si esplicano nei seguenti, inderogabili, requisiti:
- Specialità: l’ipoteca deve essere iscritta solo su beni precisamente individuati; non è consentito, quindi, sottoporre ad ipoteca generale l’intero patrimonio del debitore (si può fare accendendo ipoteca su ogni singolo bene, ma non generalmente sui beni del debitore);
- Indivisibilità: sottoponendo un bene ad ipoteca, a meno che non vi sia il consenso del creditore, non sarà possibile frazionare la validità di questo diritto reale di garanzia; quindi, qualora il bene venisse alienato, diviso o succeduto a più eredi, l’ipoteca resta integra sull’intero bene;
- Determinatezza del credito: il credito dal quale sorge la garanzia prestata dall’ipoteca, dovrà essere determinato nel suo ammontare.
Affinché, quindi, tale diritto possa ritenersi correttamente esercitato, è necessaria la contemporanea sussistenza dei requisiti appena elencati.
3. Oggetto dell’ipoteca
I beni che possono essere oggetto di ipoteca sono espressamente elencati all’art. 2810 c.c., secondo il quale sono da intendersi capaci di ipoteca:
- I beni immobili e le relative pertinenze;
- L’usufrutto;
- Il diritto di superficie;
- Diritto dell’enfiteuta e quello del concedente sul fondo enfiteutico;
- Le rendite dello Stato (secondo i modi determinati dalla legge sul debito pubblico);
- Le automobili, le navi e gli aeromobili (beni mobili registrati);
4. Fonti dell’ipoteca
Come detto in precedenza, la legge distingue tre generi di ipoteca, ovvero, quella legale, quella giudiziaria e quella volontaria.
4.1. Ipoteca legale
Tale diritto reale di garanzia si ha quando è la legge che attribuisce ad alcuni creditori il diritto di iscrivere ipoteca senza che sia necessario il consenso del debitore. Tale facoltà si può avere in considerazione della causa del credito o della qualità o posizione assunta dallo stesso creditore.
Si tratta di ipotesi che sono tassativamente previste ed elencate dall’art. 2817 c.c.. Ai sensi del predetto articolo, infatti, essa spetterà:
- All’alienante, sull’immobile alienato, a garanzia dell’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto;
- Al coerede, al socio e ogni altro condividente, a garanzia del pagamento dei conguagli, sugli immobili assegnati agli altri condividenti;
- Allo Stato, sui beni del condannato, a garanzia delle spese di giustizia.
L’ipoteca legale dovrà essere iscritta presso gli uffici della Conservatoria. In questo caso, il Conservatore non dovrà compiere particolare attività di analisi sulla congruità del contenuto dell’atto notarile, poiché ai sensi di legge è tenuto d’ufficio a procedere all’iscrizione nei pubblici registri.
4.2. Ipoteca giudiziale
L’ipoteca giudiziale si può avere dopo che il creditore ha ottenuto, a suo favore, una sentenza di condanna al pagamento di una somma di denaro, all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento dei danni. Ciò potrà avvenire anche in costanza di una sentenza che non ha forza esecutiva o che è sottoposta a gravame.
La sua principale fonte normativa è contenuta nel titolo III del capo quarto, libro sesto del codice civile, denominato, appunto, “delle ipoteche”.
Per l’effetto dell’art. 2828 c.c., l’ipoteca giudiziale si può iscrivere su qualunque bene immobile appartenente al debitore e su quelli che gli pervengono successivamente alla data di condanna.
Con ciò non si vuole intendere che il creditore possa iscrivere ipoteca su tutti i beni del debitore senza che vi sia una ragionevole proporzione tra il credito a cui ha diritto e il valore dei beni da ipotecare. A mente dell’art. 2875 del codice civile, infatti, qualora il creditore, senza adoperare la normale diligenza, iscriva ipoteca sui beni il cui valore supera il limite di un 1/3 del valore del credito, accresciuto degli interessi, incorrerà nella responsabilità prevista dall’art. 96 del codice di procedura civile, configurandosi un abuso del diritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore.
4.2.1. Come iscrivere ipoteca giudiziale
Per iscrivere ipoteca giudiziale su uno o più beni del debitore, occorre essere in possesso di idoneo titolo esecutivo, in questo caso rappresentato da una sentenza o da un decreto ingiuntivo, e della relativa nota di iscrizione che dovrà essere presentata dinanzi alla Conservatoria dei registri immobiliari territorialmente competente. A questo punto l’ufficio, dopo aver verificato la correttezza formale della documentazione esibita, procederà con la pubblicazione dell’ipoteca nell’apposito registro.
In questo caso, oltre al pagamento del bollo, dovrà essere effettuato un versamento a titolo di imposte, pari al 2% dell’importo per il quale si richiede l’iscrizione.
4.3. Ipoteca volontaria
Altra tipologia di garanzia reale di credito è costituita dall’ipoteca volontaria. Essa può nascere da contratto o anche tramite dichiarazione unilaterale di volontà da parte del concedente, come previsto dall’art. 2821 c.c.
Il carattere distintivo di questa formula ipotecaria è che il debitore, al fine di ottenere un credito, sottopone volontariamente un proprio bene ad ipoteca.
In questo caso, il requisito di forma obbligatorio è rappresentato dalla scrittura privata o dall’atto pubblico.
Come per gli altri tipi di ipoteca, anche questa ulteriore forma prevede l’iscrizione dell’ipoteca presso la Conservatoria dei registri immobiliari.
4.3.1. Mutuo ipotecario
Quest’ultima forma di ipoteca è di prevalente utilizzo per la concessione di un mutuo ipotecario bancario e rientra nella fattispecie dell’ipoteca volontaria. Esso viene utilizzato per acquistare, edificare o ristrutturare un immobile e la garanzia che viene prestata alla banca è appunto l’ipoteca su un immobile.
Di solito viene accesa ipoteca sulla casa acquistata, per garantire i ratei mensili che il debitore dovrà pagare mensilmente.
4.3.2. Mutuo fondiario e differenza con il mutuo ipotecario
Anch’esso confluisce nell’ipotesi della ipoteca volontaria e, per questo, è dotato di caratteristiche molto simili a quelle del mutuo ipotecario. Proprio in ragione di questo la domanda che spesso ci si pone è: meglio mutuo fondiario o ipotecario?
Entrambe le forme sono regolate dal Testo Unico Bancario; la loro differenza si sostanzia nella finalità: mentre il mutuo ipotecario è tendenzialmente utilizzato per finanziare l’acquisto di un immobile, quello fondiario allarga gli orizzonti alle ipotesi ristrutturazione, consolidamento debiti, liquidità ecc.
Inoltre, poiché si tratta di uno strumento pensato anche per agevolare l’acquisto della casa, il mutuo fondiario prevede delle condizioni più vantaggiose, sia in ragione degli interessi che saranno applicati dalla banca, sia in ragione delle spese notarili necessarie per contrarre il mutuo.
5. Iscrizione ipotecaria
Come accennato nei paragrafi precedenti, affinchè si perfezioni l’ipoteca è necessaria la sua iscrizione nei registri immobiliari, così come indicato dall’art. 2808 c.c.
Si ricorda di non confondere l’iscrizione con la trascrizione perché, mentre il primo è elemento necessario per la valida costituzione di ipoteca, il secondo ha una mera funzione di pubblicità legale, rendendo pubbliche le altre vicende relative al bene in oggetto.
L’iscrizione sullo stesso bene non è riservata ad un solo immobile, essendo possibile, infatti, che sullo stesso bene gravino più ipoteche.
In costanza di più ipoteche sul medesimo immobile, si genera un ordine di preferenza, che sarà determinato non dalla data del titolo, bensì dalla data dell’iscrizione. Ogni iscrizione, infatti, riceve un numero d’ordine che costituirà il grado dell’ipoteca (primo grado, secondo grado ecc.).
Se più persone si presentano contemporaneamente al fine di ottenere l’iscrizione contro il medesimo soggetto, sul medesimo bene, entrambe le iscrizioni riceveranno lo stesso grado, concorrendo, quindi, tra loro, in proporzione dei loro crediti.
5.1. Cessione del grado ipotecario
La legge consente la possibilità che vi sia una cessione di grado tra creditori ipotecari. Unico limite in tal senso è che il cambio di grado non leda i diritti di altri eventuali creditori ipotecari.
In caso di cessione, essa dovrà essere annotata nel registro e avrà efficacia costitutiva, in quanto la trasmissione non ha effetto fin quando la stessa non è eseguita.
5.2. Surroga ipotecaria
Altra possibilità consentita dalla legge è la c.d. surroga ipotecaria che è prevista in due forme, ovvero:
- Surroga per pagamento: si ha nell’ipotesi in cui un creditore di grado inferiore, attraverso il pagamento, estingue il credito di chi ha un’ipoteca anteriore, surrogandosi per effetto di legge nei suoi diritti (art. 1203 c.c.);
- Surroga ipotecaria del creditore perdente: ha uno scopo preventivo e si attua al fine di evitare le conseguenze del comportamento di un creditore che, avendo più ipoteche sui beni del debitore, si soddisfa sui beni su cui altri creditori hanno ipoteche di un grado successivo; in siffatta ipotesi, i creditori perdenti, ovvero quelli che restano insoddisfatti, intervengono per surroga nelle ipoteche sui beni non escussi, iscritte in favore del creditore che, in realtà, è già stato soddisfatto (art. 2856 c.c.);
5.3. Postergazione di grado di ipoteca
La postergazione di grado di ipoteca consiste nello possibilità tra due o più creditori ipotecari, di scambiarsi il grado di privilegio. In questo modo, al trasferimento del grado seguono tutti i relativi diritti che da esso discendono (su tutti il diritto di prelazione ex art. 2741 c.c.). A seconda dei gradi coinvolti si avrà:
- Postposizione: quando lo scambio viene effettuato tra gradi immediatamente successivi tra loro;
- Permuta: quando lo scambio viene effettuato tra gradi che non sono immediatamente successivi l’uno all’altro.
Per l’effetto dell’art. 2843 c.c., al fine di risultare la postergazione efficace, dovrà essere annotata a margine dell’iscrizione ipotecaria; soltanto in tal modo, infatti, l’accordo avrà efficacia costitutiva.
6. Rapporto tra ipoteca e terzi
Dal momento della sua formazione, l’ipoteca seguirà sempre le sorti dell’immobile. Quindi, anche in caso di cessione dell’immobile gravato da ipoteca, questa non si estinguerà. Tuttavia, la legge fornisce degli strumenti al terzo acquirente, al fine di liberare l’immobile da ogni gravame. A tal fine potrà, ad esempio, pagare i debiti iscritti o ricorrere alla cosiddetta purgazione delle ipoteche, ovvero offrire ai creditori il prezzo stipulato per l’acquisto o il valore da lui stesso dichiarato per i beni di cui non sia stato già determinato il prezzo.
6.1. Il terzo datore di ipoteca
Il terzo datore di ipoteca è colui che concede ipoteca sui propri beni, a garanzia del debito di un altro. In questo caso, il terzo, sia che subisca l’espropriazione, sia che preferisca pagare il debito, conserva un diritto di regresso verso il debitore e contro i fideiussori del debitore.
Dinanzi a questa ipotesi ci si chiede quale possa essere la differenza tra la figura del terzo datore e quella del fideiussore. La risposta sta nel fatto che, mentre il fideiussore risponde, in caso di inadempimento del debitore, con il suo intero asse patrimoniale, il terzo datore risponde soltanto con il bene ipotecato.
7. Estinzione dell’ipoteca
Per comprendere al meglio il concetto di estinzione, occorre intanto comprendere la differenza tra estinzione degli effetti dell’iscrizione ed estinzione ipotecaria.
Nel primo caso, l’estinzione deriva da un fatto formale, ovvero, avendo l’iscrizione una efficacia ventennale dal momento della sua iscrizione, in caso di mancata rinnovazione, questa perderà efficacia.
Nel secondo caso, invece, l’ipoteca si estingue o per l’estinzione del credito garantito o per cause proprie elencate dall’art. 2878 c.c.
Raggiunta l’estinzione, il proprietario avrà tutto l’interesse a chiedere la cancellazione della iscrizione poiché, anche se il credito è estinto, fin quando non si formalizzerà la cancellazione, il bene risulterà ancora ipotecato (a meno che non siano passati venti anni).
Ciò non accade nell’ipotesi di contratto di mutuo bancario. Infatti, ai sensi dell’art. 40 bis del Testo unico Bancario, l’ipoteca iscritta a garanzia di un mutuo, si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell’obbligazione garantita. La banca sarà, inoltre, tenuta a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e a trasmettere al conservatore la relativa comunicazione, entro trenta giorni dalla stessa data, senza che il debitore debba assolvere ad alcun ulteriore onere.
8. Prescrizione dell’ipoteca
L’ipoteca è in senso stretto imprescrittibile. Tuttavia ha una valenza limitata, che la legge ha individuato in venti anni. Pertanto, il creditore, prima che si esaurisca il predetto termine, dovrà precedere alla sua rinnovazione. Se non viene effettuato tale ultimo passaggio, l’ipoteca rimarrà iscritta nei pubblici registri, ma non avrà alcuna efficacia.
C’è da sottolineare che detto termine ventennale non prevale gli ordinari termini di prescrizione previsti per il credito oggetto dell’ipoteca. Ad esempio, se per un credito è previsto un termine di prescrizione di dieci anni, a nulla varrà il termine di venti anni se non sono stati compiuti atti interruttivi della prescrizione del debito originario.
9. Differenza tra pegno e ipoteca
La differenza sostanziale che intercorre tra pegno e ipoteca risiede nel loro oggetto. Infatti, mentre l’oggetto di garanzia del pegno consiste in beni mobili, l’oggetto di garanzia dell’ipoteca si concentra su beni immobili, quindi edifici, terreni ecc.
10. Ultime sentenze della Corte di Cassazione
In tema di fondo patrimoniale, per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, ed anche il diritto di iscrivere ipoteca giudiziale, il debitore opponente deve sempre dimostrare la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, e pure che il suo debito verso quest’ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia; la rispondenza o meno dell’atto ai bisogni della famiglia richiede una verifica estesa al riscontro di compatibilità con le più ampie esigenze dirette al pieno mantenimento e all’armonico sviluppo familiare, cosicché l’estraneità non può considerarsi desumibile soltanto dalla tipologia di atto (la fideiussione prestata in favore di una società) in sé e per sé considerata. (Nella specie la S.C. ha respinto la tesi della ricorrente secondo cui, in presenza di una fideiussione a favore di una società, ricorrono “in re ipsa” entrambi i presupposti: sia quello dell’estraneità ai bisogni della famiglia sia, automaticamente, quello della conoscenza di questa in capo al creditore, senza bisogno di provare altro che l’esistenza della fideiussione medesima, cosicché la prova dell’estraneità del debito ai bisogni della famiglia andrebbe considerata assolta per definizione). Corte di Cassazione civile, sez. I, ordinanza n. 29983 del 25 ottobre 2021
In tema di giurisdizione sullo straniero, il criterio di collegamento dettato dall’art. 24, comma 1, n. 1, del Regolamento UE n. 1215 del 2012 – a mente del quale, in materia di diritti reali immobiliari, sussiste la competenza esclusiva dei giudici dello Stato membro in cui è situato l’immobile – poiché preposto a tutela di interessi tutelati come prevalenti, non è suscettibile di deroga per ragioni di connessione ex art. 8, comma 4, dello stesso Regolamento, pur in presenza di una clausola di scelta convenzionale del foro o di proroga della giurisdizione ex art. 25, in quanto i criteri di giurisdizione derivata sono destinati ad operare, consentendo lo spostamento, soltanto ove non si rientri nell’ambito di operatività di uno dei criteri di esclusiva, né il “forum rei sitae” può attrarre la causa connessa perché la clausola di scelta del foro prevale a sua volta sulla regola della connessione. (In applicazione di tale principio, la S.C, ferma l’operatività della clausola di scelta del foro di altro Stato per la causa contrattuale, ha dichiarato la giurisdizione del giudice italiano limitatamente alla domanda di cancellazione dell’ipoteca volontaria iscritta sull’immobile sito nel territorio nazionale). Corte di Cassazione civile, Sezioni Unite, ordinanza n. 29983 del 30 settembre 2021
Il notaio – prima di stipulare un mutuo garantito da ipoteca sulla proprietà superficiaria di un immobile insistente, in forza di concessione, su suolo demaniale – deve verificare l’esistenza della concessione e, dunque, la stessa permanenza del diritto superficiario sul bene, in quanto rientra nei suoi doveri professionali la conoscenza del regime generale dei beni demaniali e delle sue implicazioni sui diritti derivati, nonché dei termini e delle condizioni che regolano la dipendenza del diritto da alienare da un altro, al fine di evitare che la fruttuosità dell’alienazione possa essere incisa dalla sorte del diritto pregiudicante. Corte di Cassazione civile, sez. III, ordinanza n. 2493 del 3 febbraio 2021
Nel caso di cancellazione dell’originaria iscrizione ipotecaria di primo grado su bene immobile, avvenuta ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 385 del 1993 (c.d. TUB) per la qualifica fondiaria del credito erogato dall’istituto di credito, la successiva iscrizione ipotecaria, intervenuta ai sensi dell’art. 2881 c.c., da parte del creditore in relazione al medesimo credito già erogato dall’istituto di credito, non muta la natura fondiaria del credito, qualora non sia intervenuta sul bene immobile oggetto di garanzia altra iscrizione ipotecaria di primo grado, dovendosi ritenere che, ai sensi del sopra richiamato art. 38, elementi costitutivi della qualifica fondiaria del credito siano, da un lato, la concessione da parte di un istituto di credito di “finanziamenti a medio e lungo termine” e, dall’altro, la garanzia da “ipoteca di primo grado su immobili”. Ne consegue che non occorre, per l’acquisto della sopra ricordata qualifica giuridica del credito, una necessaria contestualità temporale tra l’atto di concessione della garanzia ipotecaria da parte del debitore (art. 2741 c.c.) e la successiva iscrizione da parte del creditore della garanzia stessa nell’ufficio dei registri immobiliari del luogo ove si trovano gli immobili (art. 2827 c.c.), rivestendo comunque tale iscrizione natura costitutiva. Corte di Cassazione civile, sez. I, ordinanza n. 219 del 9 gennaio 2021
