Il principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici

Nel settore degli appalti pubblici, molto spesso le aziende partecipanti si trovano costrette a “rispettare” le regole determinate dall’applicazione di un principio, che in questo delicato contesto assume un’importanza centrale: stiamo parlando del c.d. principio di rotazione.
Nella procedura che conduce all’aggiudicazione di un pubblico appalto, il principio di rotazione impone alla Pubblica Amministrazione di non avere rapporti sempre con lo stesso fornitore, salvaguardando – di conseguenza – il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione tra le varie aziende che partecipano alla procedura.
Il principio di rotazione trova una sua collocazione normativa all’interno dell’art. 36 del D. Lgs. n. 50/2016, secondo cui «l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 [ossia le soglie di rilevanza comunitaria] avvengono nel rispetto … del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese …».
Come spesso accade nel nostro ordinamento giuridico, a fronte di una iniziale disciplina fa seguito una successiva intensa attività di interpretazione giurisprudenziale, nel caso di specie condotta dai giudici amministrativi, chiamati ad integrare – in base alle specifiche necessità del caso concreto – la portata applicativa del principio in analisi. In tal senso ad esempio, con la sentenza n. 6160/2019 il Consiglio di stato ha riconosciuto il principio di rotazione quale «necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata» (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160).
Ed ancora, il principio di rotazione «ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio» (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

1. Nozione

Il principio di rotazione, dai contorni inizialmente poco netti e definiti, sembra avere oggi assunto una precisa connotazione sostanziale, configurandosi come regola puntuale di gara, la cui inosservanza, ove obbligatoria, da parte della stazione appaltante può produrre conseguenze tali da porre in discussione la legittimità della stessa procedura di affidamento.
In quest’ultimi anni, l’ANAC e la giurisprudenza hanno precisato l’ambito applicativo del principio, già inasprito dal legislatore il quale, con il cosiddetto decreto correttivo ovvero il d.lgs. 56/2017, tentava di porre rimedio alle difficoltà interpretative emerse dalle Linee guida n. 4 del 7 marzo 2018 dell’Autorità.
In particolare, tale principio nell’aggiudicazione dei contratti pubblici è un inspirato al rispetto della concorrenza e del favor partecipationis tra piccole e medie imprese ed attiene alle procedure di affidamento c.d. sotto-soglia, come statuito dalla recente giurisprudenza amministrativa.
Esso è disciplinato all’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Inoltre, tale principio è richiamato nell’art. 63, comma 6, del menzionato Codice, in riferimento alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi del quale “la stazione appaltante deve individuare gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”.
Ne consegue, quindi, che la rotazione si applica in via obbligatoria agli affidamenti di lavori, servizi e forniture cd. sotto soglia, sia nel caso di affidamento diretto (rotazione degli affidamenti) sia nel caso di procedure negoziate (rotazione degli inviti) nei confronti rispettivamente del contraente uscente e dell’operatore economico già invitato che sia risultato o meno affidatario nel precedente affidamento.
Infatti, il «decreto correttivo» del 2017 ha modificato la norma, sottolineando che la rotazione deve aver riguardo sia agli affidamenti che agli inviti.
In particolare, la rotazione degli affidamenti è intesa nel senso che la stazione appaltante sarà tenuta a ruotare gli operatori economici cui affidare direttamente il contratto.
In altri termini, la funzione pro-concorrenziale della rotazione è quella di impedire che l’aggiudicatario possa nuovamente ottenere l’assegnazione diretta del contratto, dovendo invece lasciare spazio a nuovo e diverso operatore economico, sicché l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
Quindi, lo scopo del legislatore è quello di evitare il consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo così la distribuzione equa delle opportunità degli operatori economici di risultare, a seguito della procedura, affidatari del un contratto pubblico, sicché si evita il rischio che si generino dei vantaggi a favore di alcuni operatori economici, in violazione del principio di concorrenza, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è particolarmente elevato.
Pertanto, anche gli affidamenti sotto soglia, pur se caratterizzati da una procedura più celere e semplificata di selezione, sono ispirati ai principi di favor partecipationis, parità di trattamento degli operatori economici, trasparenza ed efficienza amministrativa.

2. Ambito applicativo e contrasto giurisprudenziale

Quanto all’ambito applicativo, la rotazione non opera laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Diversa fattispecie è quella della rotazione degli inviti, propria dei casi in cui l’affidamento avvenga mediante procedura negoziata, su invito.
In tal caso, la rotazione non certamente legittima eventuali soggetti non invitati, che vengano a conoscenza della procedura, a presentare la propria offerta: il numero limitato degli inviti e quindi la presentazione dell’offerta da parte dei soli operatori economici invitati è principio tipico e non irragionevole nelle procedure sotto soglia comunitarie. La rotazione consente, però, di orientare la scelta tra gli invitati che deve essere operata dalla stazione appaltante.
Qui, la finalità pro-concorrenziale risiede nella volontà di evitare che il precedente aggiudicatario, invitato alla procedura negoziata, possa sfruttare, nella nuova procedura, la situazione di asimmetria informativa, di cui di fatto gode, a proprio vantaggio; e, prima ancora, nel fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, favorendo, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
Tuttavia, tale finalità appare debole in relazione a talune fattispecie concrete, in cui la rotazione avrebbe paradossalmente l’effetto di comportare una limitazione della concorrenza tra operatori.
Infatti, l’ambito applicativo del principio della rotazione degli inviti è stato oggetto di contrasto giurisprudenziale, sia per quanto attiene al tema della rilevanza del previo confronto competitivo, che sottoporrebbe l’affidatario precedente alla concorrenza, sia per quanto riguarda la posizione dell’operatore economico precedentemente invitato e risultato non aggiudicatario.
Segnatamente, di recente, il Consiglio di Stato ha confermato l’obbligo di applicazione del principio di rotazione alle procedure negoziate sotto-soglia, evidenziando come l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio (di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria) non possa vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento dello stesso servizio, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
In questo modo, la Stazione Appaltante è legittimata a non invitare il contraente uscente, senza che quest’ultimo possa dolersi della violazione del principio della concorrenza, poiché la rotazione ha lo scopo preminente di ampliare la concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche sotto-soglia comunitaria.
Però, questo filone giurisprudenziale si mostra contrario al «reinvito» dell’aggiudicatario uscente benché la procedura selettiva abbia a monte garantito ampia partecipazione degli operatori interessati.
Invece, altro orientamento giurisprudenziale ha affermato che, nel caso di reinvito a partecipare a procedura negoziata, indetta ai sensi dell’art. 36, rivolto all’operatore che sia stato già aggiudicatario di precedente procedura selettiva, la rotazione assumerebbe cogenza minore rispetto alla ipotesi di affidamento diretto: infatti l’aggiudicazione sarebbe qui pur sempre il risultato di un confronto, seppur semplificato, tra più offerte, quindi si dà sempre ad eventuali nuovi operatori la possibilità di partecipare e di emergere.
Questa giurisprudenza evidenzia, ad esempio, che il principio in oggetto non sarebbe affatto violato quando l’aggiudicatario uscente o il soggetto non aggiudicatario già invitato venga invitato nuovamente insieme a tutte le imprese che ne abbiano fatto richiesta, non essendoci motivo per pretenderne l’estromissione.
In base ai più o meno stringenti criteri interpretativi del principio di rotazione da parte della giurisprudenza, si ritiene che il sindacato sul rispetto del principio generale di cui all’art 36 Codice appalti debba essere fatto sulla base delle concrete modalità di scelta del contraente da parte della stazione appaltante, e non in maniera aprioristica.
Difatti, la giurisprudenza ha ritenuto non applicabile il principio di rotazione laddove l‘amministrazione non abbia invitato gli operatori a partecipare alla procedura di affidamento, ma si sia limita ad emanare un avviso pubblico finalizzato ad ottenere manifestazioni di interesse da parte delle imprese di settore, in modo da indagare l’interesse del mercato rispetto al servizio da espletare. Tuttavia, una parte della giurisprudenza ritiene che qualora la stazione appaltante voglia avvalersi delle modalità di affidamento di cui alle lettere b) c) e c-bis), la rotazione dovrebbe essere chiarita già con l’avviso a manifestare interesse alla partecipazione alla procedura semplificata; ciò al fine di evitare successive estromissioni che potrebbero essere impugnate per aver ingenerato un inutile affidamento negli appaltatori interessati.

3. Conclusioni

In conclusione, possiamo affermare che il principio di rotazione nelle procedure di affidamento sotto la soglia rappresenta un esplicazione dei più generali principi di concorrenza e favor partecipationis che caratterizzano l’intera disciplina dei contratti pubblici. In questo senso, il principio de quo funge da contrappeso alla discrezionalità della pubblica amministrazione che, adottando procedure di affidamento diretto o negoziato, rischia di frustrare le regole della concorrenza e della imparziale e buona amministrazione, favorendo immotivatamente talune imprese a scapito di altre.