Il pegno: guida legale

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Il pegno è un diritto reale di garanzia, ovvero un diritto concesso dal debitore, o da un terzo, su determinati beni mobili, crediti o universalità di beni, e altri diritti aventi ad oggetto beni infungibili. Il suo perfezionamento avviene con la consegna materiale della cosa o del documento che determina, nel creditore, l’esclusiva disponibilità del bene.
Ecco una guida completa sul pegno, dalla definizione al suo inquadramento normativo, dall’oggetto alle caratteristiche principali, dagli obblighi del creditore alle tipologie più recenti del diritto di pegno sorte all’interno della prassi bancaria e commerciale, non senza difficoltà e opposizione da parte di dottrina e giurisprudenza.

1. Cosa è il pegno?

Il pegno è un diritto reale di garanzia che fornisce al creditore l’opportunità di tutelare un eventuale inadempimento del debitore.
La nozione sul pegno ci è fornita dall’art. 2784 del codice civile il quale indica che “Il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore.”
L’intera disciplina di questo istituto è demandata al capo III del titolo III del libro sesto del codice civile e da specifiche leggi speciali.

2. Costituzione e forma del pegno

Secondo l’indicazione dell’art. 2786 del codice civile, il pegno si costituisce attraverso un contratto stipulato fra il creditore e il debitore o il terzo datore del bene. Si tratta di un contratto di carattere reale poiché il suo perfezionamento avviene tramite la consegna della cosa.
Il contratto è quindi subordinato a due condizioni:

a. Una di natura sostanziale, poiché con lo spossessamento del debitore costituente, si giunge alla impossibilità materiale di disporre della cosa. Con consegna e spossessamento del debitore viene assolta una generica funzione di pubblicità, in quanto:

  • Viene resa impossibile l’alienazione del bene a terzi, senza dichiarare l’esistenza della garanzia;
  • Viene reso riconoscibile ad eventuali terzi il vincolo che grava sul bene.

b. L’altra di natura formale, in quanto la legge richiede che, nell’ipotesi in cui il credito da cui deriva l’esercizio del pegno, supera la somma di 2,58 euro, esso dovrà essere stipulato in forma scritta ad substantiam con data certa (1).

La forma scritta costituisce un requisito essenziale anche ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione. Secondo quanto indicato dall’art. 2800 c.c.: “Nel pegno di crediti la prelazione non ha luogo, se non quando il pegno risulta da atto scritto e la costituzione di esso è stata notificata al debitore del credito dato in pegno ovvero è stata da questo accettata con scrittura avente data certa.

3. Oggetto del pegno

Le cose che possono costituire oggetto di pegno sono espressamente indicate dall’art. 2784 c.c., secondo il quale: “Possono essere dati in pegno, i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili” purché determinati o determinabili, in linea con la garanzia specifica del credito a cui è finalizzato

3.1 Pegno su cose mobili

Per l’ipotesi del pegno su cose mobili, l’effettiva costituzione avviene nel momento in cui il debitore consegna la cosa al creditore, o consegna il documento che conferisce l’esclusiva disponibilità della stessa (art. 2786 c.c.)
Attraverso la consegna, infatti, viene a realizzarsi l’effettivo spossessamento del debitore, rendendo concretamente realizzabile la finalità del pegno. Il debitore, infatti, non potrà piu compiere atti di disposizione sulla cosa, pregiudicando così il diritto di garanzia del titolare.
È tuttavia consentito che le parti decidano di affidare la custodia della cosa oggetto di pegno a una terza persona. In tale ultima ipotesi potranno essere applicate le disposizioni di legge riguardanti il deposito e contenute negli artt. 1773 c.c. e ss.

3.2 Pegno su crediti

I crediti, al pari delle cose mobili possono essere assoggetti a pegno. Da un punto di vista normativo la disciplina di questa forma di pegno è rubricata agli artt. 28002807 del codice civile, e, ove nono vi siano riferimenti di legge diretti al pegno su crediti, dovrà applicarsi la normativa relativa al pegno di beni mobili.

3.3 Pegno di diritti diversi

Questa categoria di pegno potrà concretarsi “nella forma rispettivamente richiesta per il trasferimento dei diritti stessi fermo il disposto del terzo comma dell’articolo 2787”. Per questo è richiesta la forma scritta con data certa per il pegno che garantisce il credito di valore superiore a 2,58 euro.

3.4 Il pegno del terzo

È possibile che il pegno possa essere concesso al creditore anche da parte di un terzo. In tale ipotesi, tutti gli strumenti di tutela previsti dalla legge per colui che emette credito restano invariati. Cambia soltanto il titolare del diritto della cosa data in pegno.

4. Divieto di subpegno

Da una prima lettura dell’art. 2792 del codice civile pare che non possa sussistere la circostanza del subpegno poiché per il dettato dello stesso: “Il creditore non può, senza il consenso del costituente, usare della cosa salvo che l’uso sia necessario per la conservazione di essa. Egli non può darla in pegno o concederne ad altri il godimento.”
Tuttavia il divieto non deve intendersi assoluto ma relativo, in quanto, in realtà, attraverso il consenso del creditore, il debitore potrà comunque disporre del bene dato in pegno.

5. Gli effetti del pegno

Attraverso la costituzione del pegno si producono tre effetti, ovvero:

a. il creditore acquisisce il possesso della cosa, ma la legge gli conferisce, in realtà, una limitata facoltà di godimento, poiché sebbene:

  • può esercitare le azioni possessorie e l’azione di rivendicazione;
  • Può ritenere i frutti, imputandoli prima alle spese, poi, agli interessi e di riflesso al capitale.

Di contro,

  • non può usare la cosa a meno che non ottenga un preventivo consenso del debitore. Né può compiere atti di disposizione della cosa. Ad egli resta, ad ogni modo, il diritto di ritenzione della cosa fino all’integrale pagamento delle somme a lui dovute.

b. il creditore acquisisce il diritto di prelazione. Pertanto, qualora il debitore non adempia l’obbligazione assunta, il creditore ha il diritto di far vendere la cosa secondo le modalità previste ex lege, ed acquisirà la posizione di privilegio qualora dovessero concorrere altri eventuali creditori.

c. Il creditore, così come previsto per le altre procedure esecutive, può chiedere l’assegnazione della cosa nei limiti del soddisfo del credito. Se la cosa oggetto di pegno non ha un preciso valore di mercato già esistente, la valutazione di esso viene effettuata direttamente dal giudice.

6. Diritti del creditore

Il creditore, in ragione del contratto di pegno, è tenuto a rispettare alcuni obblighi che si elencano di seguito:

  • riscuotere gli interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone l’ammontare in primo luogo alle spese e agli interessi e poi al capitale;
  • compiere gli atti conservativi del credito ricevuto in pegno;
  • riscuotere, alla scadenza, il credito ricevuto in pegno;
  • su richiesta del debitore, effettuarne il deposito nel luogo stabilito d’accordo o altrimenti determinato dall’autorità giudiziaria.

7. Tipi di pegno

Secondo quanto consentito dal nostro ordinamento civile, il pegno, oltre alla versione classica prevista e fin qui descritta, può assumere anche delle forme con peculiari caratteristiche che, di fatto, portano ad una classificazione tra alcune tipologie di pegno. Di seguito vedremo quali sono.

7.1 Il pegno irregolare

Si suole parlare di pegno irregolare quando il diritto di garanzia ha per oggetto una cosa fungibile.
In siffatta ipotesi, il creditore non è tenuto alla conservazione e restituzione della cosa oggetto di garanzia, ma soltanto a restituire lo stesso ammontare di generi della stessa qualità, un concetto che viene espresso in dottrina con il brocardo “tantundem eiusdem generis”(2). In secondo luogo, in caso di inadempimento, il creditore potrà definitivamente trattenere la cosa, determinandosi, di fatto, un trasferimento di proprietà dal debitore al creditore.
Un esempio che viene spesso accostato al pegno irregolare è rappresentato dal deposito cauzionale, poiché il suo scopo è quello di prestare garanzia ad una obbligazione mediante consegna di una somma di danaro da restituirsi se l’obbligazione sarà adempiuta.

7.2 Il pegno sul credito

Il pegno sul credito consiste in una particolare forma di pegno che ha per effetto il trasferimento del diritto di prelazione sul ricavato del credito pignorato senza che sia trasferita anche la titolarità del credito stesso.
Tale formula di pegno è subordinata all’assolvimento formale, ex art. 2800 c.c. del contratto scritto, che dovrà a sua volta essere notificato al debitore o tramite scrittura avente data certa.
Per l’effetto di tale accordo, quindi, fin quando il pegno non si estingue, il debitore del credito dato in pegno non potrà soddisfare il creditore, a meno che, nelle more, il credito giunga a scadenza, così come previsto dal successivo articolo 2803 c.c.

7.3 Il pegno rotativo

Il pegno rotativo sorge nel momento in cui esso è previsto all’atto di costituzione della garanzia. Nell’atto, oltre all’indicazione del pegno e del credito, viene indicato il c.d. patto di rotatività, che consiste nella possibilità di sostituire i beni originariamente posti in pegno.
Il patto potrà prevedere anche la sostituzione parziale dei beni, quindi di una sola parte di quelli posti a garanzia di un determinato credito.
Quel che conta in questo caso è che i beni sostitutivi seguano il rispetto, in termini di valore, del patto originariamente assunto dalle parti.

7.4 Il pegno non possessorio

Questa forma di pegno è stata introdotta di recente dal decreto legge del 3 maggio 2016, n. 59 (3) con il fine ultimo di incentivare il finanziamento delle imprese agevolando il recupero dei crediti. L’articolo 1 della predetta legge prevede, infatti, che “Gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno non possessorio per garantire i crediti  loro concessi, presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell’importo  massimo garantito, inerenti all’esercizio dell’impresa.”
Presupposto è, quindi, che il debitore debba essere un imprenditore regolarmente iscritto nel registro delle imprese e che la ragione dei crediti richiesti debba essere inerente all’attività dell’impresa.
Il tratto maggiormente distintivo di questa nuova forma di pegno consiste nel fatto che manca il materiale spossessamento del bene posto a garanzia.
Il secondo comma del medesimo articolo prevede che il pegno debba riguardare beni mobili o crediti inerenti all’esercizio di impresa.
Il pegno mobiliare non possessorio si costituisce mediante atto scritto.

7.5 Pegno su cosa futura

C’è da precisare preliminarmente, che Il pegno su cosa futura è caratterizzato dal fatto di avere, quale oggetto del rapporto di garanzia un bene, appunto, “futuro”, quindi ancora non esistente.
Tale fattispecie rientra tra le garanzie reali atipiche, poiché la legge non prevede espressamente questa forma di pegno. Proprio per questo in dottrina si è aperto un ampio dibattito sulla effettiva legittimità di tale strumento.
Alla contrapposizione tra correnti favorevoli e non, un chiarimento è intervenuto direttamente dalla Corte di Cassazione che, con sentenza del 26 marzo 2010, n. 7257, ha precisato che “Il pegno di cosa futura rappresenta una fattispecie a formazione progressiva che trae origine dall’accordo delle parti (accordo in base al quale vanno determinate la certezza della data e la sufficiente specificazione del credito garantito), avente meri effetti obbligatori, e si perfeziona con la venuta ad esistenza della cosa e con la consegna di essa al creditore. In tale fattispecie la volontà delle parti è già perfetta nel momento in cui nell’accordo sono determinati sia il credito da garantire che il pegno da offrire in garanzia, mentre l’elemento che deve verificarsi in futuro, per il completamento della fattispecie, è meramente materiale, consistendo esso (oltre che nella venuta ad esistenza della cosa) nella consegna di questa al creditore, ovvero a un terzo designato dalle parti, come espressamente prevede l’art. 2786, secondo comma, cod. civ.”

7.6 Pegno omnibus

La caratteristica principale del c.d. pegno omnibus risiede nel fatto che resta indeterminato il credito per il quale un bene viene sottoposto a garanzia.
Si tratta di una formula di pegno molto discussa in dottrina, in quanto la sua costituzione è prevista in relazione a tutti i crediti, anche quelli futuri, che potranno sorgere tra le debitore e creditore. Il debitore, quindi, si trova in una posizione parecchio svantaggiata e, proprio in virtù di tale sbilanciamento di interessi. Diverse sono state le pronunce giurisprudenziali che hanno negato l’utilizzo di questa forma di pegno all’interno di un contratto di finanziamento.

8. Estinzione del pegno

Le cause di estinzione del pegno non sono espressamente previste dalla legge, ma possono essere desunte dalla normativa che disciplina l’ipoteca e dalla ratio dello strumento stesso.
Sulla base di questa premessa ne consegue che tale diritto di garanzia si estingue:

  • nello stesso istante in cui si estingue il credito per il quale il pegno è stato posto a garanzia;
  • qualora la cosa utilizzata come pegno perisca totalmente;
  • per l’intervento della prescrizione del credito per cui la cosa è stata posta in pegno;
  • qualora intervenga una rinuncia da parte del creditore o allo strumento di garanzia o al suo diritto di credito;
  • nell’ipotesi in cui il creditore perda il possesso del bene dato in pegno;
  • quando interviene la cosiddetta “confusione”, ossia quando il creditore diventa proprietario della cosa concessa in garanzia.

9. Ultime sentenze della Corte di Cassazione

La costituzione volontaria di pegno su stipendi, salari, pensioni ed altri emolumenti di dipendenti pubblici (nella specie, quote di stipendio e TFR), anche in ragione della sua causa concreta, ravvisabile “ex latere creditoris” nel vincolo sulla disponibilità degli emolumenti a garanzia del credito, è vietata ex art. 1 del d.P.R. n. 180 del 1950 in forza dell’assimilazione funzionale di essa al pignoramento di crediti vietato, dalla citata norma, allo scopo di garantire la permanente destinazione dei detti emolumenti alla loro naturale funzione di fronteggiare i bisogni propri del dipendente e della sua famiglia. (Corte di Cassazione Civile, Sez. III, sentenza n. 2151 del 29 gennaio 2021)

La vendita al pubblico incanto di cosa ricevuta in pegno, ai sensi dell’art. 2797 c.c., configura una forma di autotutela privata esecutiva, diversa e distinta dall’espropriazione forzata, sicché alla stessa non si applica la disciplina prescritta per la vendita forzata e, in particolare, l’art. 2922 c.c., che nega alla parte acquirente la possibilità di fare valere i vizi della cosa venduta, in quanto le cose ottenute in pegno non sono liberamente negoziabili dal creditore garantito, comunque tenuto al rispetto delle leggi speciali inerenti alle forme specifiche di costituzione del pegno. Deve, tuttavia, considerarsi lecita e meritevole di tutela, in ossequio al principio di autonomia privata ex art. 1322 c.c., la previsione regolamentare e convenzionale (desumibile anche in via implicita dal regolamento d’asta) di esclusione del diritto del partecipante all’asta di contestare i vizi redibitori e la mancanza di qualità della cosa venduta in base agli artt. 1490 e 1497 c.c., fatta salva la tutela riconosciuta in caso di vendita di “aliud pro alio”. (Corte di Cassazione Civile, Sez. III, ordinanza n. 8881 del 13 maggio 2020)

In tema di prelazione pignoratizia per i crediti bancari, il comma 4 dell’art. 2787 c.c. stabilisce un regime “agevolato” circa la prova del tempo della costituzione della garanzia (senza incidere sulla disciplina delle altre condizioni richieste dai commi 2 e 3 per l’operare della prelazione) che esenta le banche, regolarmente autorizzate all’esercizio dell’attività bancaria ex art. 14 T.U.B., dall’onere della data certa non per tutte le operazioni bancarie garantite (anche o solo) da pegno, ma per le sole operazioni di “credito su pegno”, previste dall’art. 48 T.U.B. e disciplinate dalla l. n. 745 del 1939, oltre che dal r.d. n. 1279 del 1939; né il comma 4 cit. esclude che, per poter fruire della prelazione, le banche debbano fornire sufficiente indicazione scritta della cosa ricevuta in garanzia mediante la “polizza” o “altra scrittura” di enti debitamente autorizzati al compimento di dette operazioni, documentazione non sovrapponibile alle scritture private con data certa di cui al comma 3. (Nella specie, la S.C. ha escluso l’operatività della prelazione con riferimento al credito della banca nei confronti del cliente fallito documentato da missive recanti un generico riferimento all’esistenza di titoli dati in garanzia). (Corte di Cassazione Civile, Sez. I, sentenza n. 15421 del 6 giugno 2019)

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