Il concorso del terzo extraneus in materia penal-fallimentare

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L’esperienza criminologica insegna che raramente i reati fallimentari sono inquadrati in forma monosoggettiva. Altri soggetti – pur non compresi nel novero dei soggetti attivi qualificati dalla norma – si rilevano utili o addirittura imprescindibili nella consumazione del reato. Risulta pertanto utile analizzare la posizione del terzo che compie operazioni per una società poi dichiarata fallita, ponendo particolarmente attenzione agli elementi che devono sussistere affinché possa a lui imputarsi a titolo di concorso il reato.

1. Premessa: i reati fallimentari

Il reato fallimentare per antonomasia è rappresentato dalla bancarotta, con le sue molteplici articolazioni che possono così illustrarsi.
La prima distinzione utile attiene ai soggetti attivi: da un lato abbiamo reati che possono essere commessi solo da un imprenditore fallito, nello specifico la bancarotta fraudolenta (art 216 L. F.) e la bancarotta semplice (art. 217 L. F.), autonomi ma per certi versi strettamente connessi rispetto a questi si pongono i reati disciplinati dagli artt. 223 e 224 L. F., rispettivamente fatti di bancarotta fraudolenta e fatti di bancarotta semplice, nei quali a fallire è una società, ma le condotte punibili sono state poste in essere da altri soggetti – gli amministratori, i sindaci, i direttori generali e i liquidatori della società.
Sotto il profilo delle condotte incriminatrici la bancarotta viene tradizionalmente suddivisa in:

  • bancarotta patrimoniale: fraudolenta (artt. 216, primo comma, n. 1 e 223, secondo comma, nn. 1 e 2, nonché il rinvio effettuato dall’art. 223, primo comma) e semplice (artt. 217, primo comma e 224, primo comma, n. 2, nonché il rinvio effettuato dall’art. 224, primo comma, n.1);
  • bancarotta documentale: fraudolenta (art. 216, primo comma, n.2 e rinvio nell’art. 223, primo comma) e semplice (art. 217, secondo comma e rinvio contenuto nell’art. 224, primo comma, n.1);
  • bancarotta preferenziale (art. 216, terzo comma e rinvio contenuto nell’art. 223, primo comma).

L’ultima classificazione attiene al tempus: per le ipotesi di cui all’art 216, primo comma, vale il termine di bancarotta pre-fallimentare in quanto le condotte vengono poste in essere prima della dichiarazione difallimento; al contrario, con il termine bancarotta post-fallimentare si fa riferimento al secondo comma del medesimo articolo, il quale disciplina le ipotesi in cui le condotte distrattive siano state poste in essere durante la procedura fallimentare.

2. I soggetti attivi

La bancarotta è reato a soggettività̀ qualificata, descrive l’autore del fatto con specifiche connotazioni soggettive.
Questo soggetto è, nella bancarotta propria, l’imprenditore commerciale fallito (nonché i soci illimitatamente responsabili delle s.n.c. e delle s.a.s. ai quali si estende il fallimento).
Ne “i fatti di bancarotta” i soggetti qualificati sono gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori di società commerciale fallita (soggetti nei confronti dei quali non si estende il fallimento della società). La variabile del soggetto attivo influenza, vincola e diversifica la concreta qualificazione delle modalità comportamentali. Nei confronti di tali soggetti qualificati vale l’appellativo di intranues, in contrapposizione con l’extraneus, un soggetto terzo non qualificato perché privo di cariche o funzioni nella società. Tuttavia, non è azzardato sostenere che, pressoché di default, stante la complessa e spesso sofisticata costruzione concreta del fatto, i reati fallimentari vengano realizzati in concorso di persone.
È opinione pacifica e condivisa in dottrina e in giurisprudenza che nel reato di bancarotta il concorso di persone soggiace alle regole generali dettate nel codice penale, con conseguente applicazione dell’art. 110 cod. pen. sia nel caso in cui concorrano solo intranei, sia nel caso in cui l’extraneus concorra nel reato proprio: tutti coloro i quali abbiano concorso nel reato soggiacciono alla pena per questo stabilita. Non è prevista una responsabilità collettiva: i soggetti incaricati risponderanno penalmente solo nei limiti in cui abbiano contribuito, materialmente e moralmente, alla realizzazione dell’evento dal quale la legge fa dipendere l’esistenza del reato. Il contributo può consistere in una condotta di natura commissiva (il fatto di reato viene realizzato con atti – quali, ad esempio, deliberazioni – alla cui formazione hanno partecipato amministratori e sindaci), ma si potrà configurare anche un concorso mediante omissione.

3. Il concorso del terzo extraneus

Qualificato nei termini di “soggetto privo di cariche o funzioni nella società”, la figura dell’extraneus acquista sempre maggior rilievo in materia penal-fallimentare.
L’esperienza criminologica insegna che raramente i reati fallimentari – specie se della forma societaria – sono inquadrati in forma monosoggettiva: altri soggetti – pur non compresi nel novero dei soggetti attivi qualificati dalla norma – si rilevano utili o addirittura imprescindibili nella consumazione del reato.Nell’economia moderna non vi è azienda che non ricorra a professionisti esterni, le cui consulenze risultano fondamentali, siano esse meramente tecniche – si pensi al commercialista o all’avvocato -, ovvero finalizzate ad intraprendere operazioni economiche strettamente connesse alla vita aziendale.
In letteratura, prima, e nella aule giudiziarie, poi, si è cercato di analizzare la posizione del terzo che compie operazioni per una società poi dichiarata fallita, ponendo particolarmente attenzione agli elementi che devono sussistere affinché possa a lui imputarsi a titolo di concorso il reato.
In primo luogo si richiede che almeno un soggetto intraneo abbia realizzato la condotta tipica.
Imprescindibile, poi, il nesso causale tra la condotta del soggetto terzo e l’evento, con la precisazione che “il contributo concorsuale acquista rilevanza non solo quando abbia efficacia causale necessaria, ponendosi cioè come condizione dell’evento illecito, ma anche quando assuma la forma di un contributo anche solo agevolatore sotto il profilo materiale o morale alla sua consumazione” (Cass. pen., Sez. V, 5 dicembre 2014 (dep. 15-04-2015), n. 1561).L’extraneus deve essere consapevole della qualifica soggettiva dell’intraneo e deve, con coscienza e volontà, partecipare alla sua condotta illecita, pur senza un previo accordo (Cass. pen. Sez. V, 06 Maggio 2008 (dep. 03-09-2008), n. 34584).
Nella commissione del reato i due soggetti concorrenti devono essere mossi dal medesimo atteggiamento psicologico, in caso contrario si avrebbe un concorso di azioni tra loro indipendenti.
Sulla scorta di tali principi si è formata un’ampia casistica sui soggetti inquadrabili come extranei concorrenti, in primis i dipendenti dell’azienda quali gli impiegati, i collaboratori, gli institori, ma anche esperti informativi ed impiegati contabili.Quanto alla responsabilità dei consulenti commercialisti e degli esercenti la professione legale, la giurisprudenza degli ultimi anni ha mostrato un atteggiamento particolarmente rigoroso: è ipotizzabile una loro responsabilità qualora abbiano assistito l’autore qualificato nella conclusione dei negozi, ovvero qualora abbiano posto in essere condotte dirette a garantire l’impunità o a favorire l’altrui proposito criminoso (Cass. pen. Sez. V, 15 Febbraio 2008 (dep. 10-03-2008), n. 10742).Di contro, una tale responsabilità dovrà escludersi qualora il professionista, pur avendo fornito consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei alla realizzazione della condotta, non lo abbia assistito materialmente (pur trattandosi di un comportamento che viola l’obbligo della correttezza e dell’etica professionale, cfr. Cass. pen., Sez. V, 11 Marzo 1988 (dep. 27-05-1988)).
Per ciò che attiene all’elemento soggettivo, si richiede in capo al concorrente esterno “la volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori – cosicchè rileva, a carico dell’extraneus, non solo la volontà dolosamente diretta alla lesione dei diritti dei creditori del fallimento ma anche – secondo i principi generali in materia di dolo – l’accettazione del rischio di una siffatta eventualità” (Cass. pen. Sez. V, 14 Aprile 2017 (dep. 05-07-2017), n. 32385). L’interprete deve quindi preliminarmente appurare che l’extraneus – tenuto conto del suo bagaglio conoscitivo in relazione alla situazione economica della società – nel momento in cui abbia posto in essere l’azione si sia rappresentato la sua portata lesiva nei confronti dei creditori; successivamente si andrà a verificare se il concorrente estraneo si sia rappresentato anche l’evento ulteriore, il fallimento.


3.1. Gli extranei vertici bancari

Propulsore dell’economia moderna, il sistema bancario risulta strumento prezioso, quasi imprescindibile, per l’attività d’impresa perché ne permette lo sviluppo, la crescita e, nelle situazioni più al limite, la stessa permanenza sul mercato.
Da questo stretto legame tra ogni iniziativa imprenditoriale ed il credito, ne deriva che il sistema bancario risulta coinvolto anche nelle situazioni di crisi. Se è vero che la concessione di credito all’impresa in crisi non risulta essere in sé illecita, è pur vero che i più recenti crack finanziari coinvolgevano imprese mantenute in vita solo grazie a discutibili attività di finanziamento.
Orbene, l’esercizio dell’attività bancaria è cosa semplice con riferimento ad imprese e società floride, discorso diverso deve essere fatto con riferimento ad imprese in crisi dinnanzi alle quali si apre un bivio: l’istituto bancario dovrà gettare l’àncora di salvezza effettuando i finanziamenti richiesti o invece dovrà abbandonare la società al suo destino? Con la dovuta precisazione che, nella prima ipotesi, qualora dovesse comunque sopraggiungere il fallimento, quelle stesse operazioni potranno essere qualificate come dolose in quanto causative – melius, aggravatrici – dello stato di dissesto, pertanto imputabili ex art. 223, secondo comma, n. 2.
Si tratta di stabilire fino a che punto il sostegno alle imprese in crisi può dirsi intervento corretto e diligente, quasi etico, sì da escluderlo dalle cause costitutive o quantomeno aggravanti del fallimento della società, e quando invece il finanziamento non sia un semplice espediente per ritardare – aggravandolo, necessariamente – il dissesto. La linea di confine – certamente labile – si sostanzia in questi termini: se l’attività di finanziamento è finalizzata – ed idonea a tal fine – al risanamento dell’impresa, nulla quaestio; al contrario, qualora l’operato sia al di fuori della logica di risanamento, tale da poter essere considerato un rischio irragionevole con inevitabile aggravamento del dissesto, allora non potrà escludersi una responsabilità penale dell’istituto bancario.
Accertato l’elemento oggettivo, l’imputazione a titolo di concorso presuppone l’individuazione di un preciso elemento soggettivo in capo alla banca.
In una importante pronuncia (Cass. pen., Sez. V, 5 Dicembre 2014 (dep. 15-04-2015), n. 15613) gli Ermellini si sono interrogati sulla configurazione dell’elemento soggettivo con riferimento al concorrente esterno.In estrema sintesi, oggetto di contestazione era la concessione di un prestito bridge da parte di Banca di Roma a Parmalat s.p.a. e da quest’ultima veicolato, in parte, al sottogruppo turismo – che versava in uno stato di virtuale default – allo scopo di garantirne la sopravvivenza. Al momento della scadenza invece della restituzione del prestito, gli amministratori della s.p.a. rinegoziarono i termini contrattuali ottenendo una proroga del finanziamento, ma a condizioni più onerose. Come noto, il gruppo Parmalat fallisce e – all’interno della più ampia vicenda giudiziaria – la proroga del finanziamento assurge i connotati dell’operazione dolosa.
A detta della Corte, “la proroga del rimborso del prestito bridge (o se si preferisce la sua rinegoziazione) accordata alla sua scadenza a Parmalat costituisce un’operazione dolosa di cui debbano rispondere anche i rappresentanti della banca creditrice che l’hanno deliberata”. Tuttavia l’addebito di responsabilità al creditore non può avvenire sic et simpliciter, dovendosi preliminarmente stabilire quale sia stato il suo contributo concorsuale, il quale non potrà essere identificato con la mera decisione di concedere la suddetta proroga ovvero di pretendere condizioni più gravose. Tale decisione rientra nella manifestazione del libero esercizio dell’attività d’impresa di cui gli amministratori della banca sono chiamati a rispondere: è scelta insindacabile anche qualora il creditore sia consapevole dello stato di dissesto del richiedente. Tuttavia, nel momento in cui il concorrente extraneus pone in essere l’operazione consapevole del rischio che avrebbe potuto determinare nei confronti dei creditori – tenuto conto del suo bagaglio conoscitivo in relazione alla situazione economica della società – ne risponderà penalmente perché si era rappresentato la sua portata lesiva nei confronti dei creditori. Il dolo deve essere inteso dunque non solo come volontà dell’apporto alla condotta dell’autore proprio del reato, ma anche come rappresentazione dell’evento che ne conseguirà.

Note