Documentale o civico generalizzato? Il punto sull’accesso agli atti di gara nei procedimenti ad evidenza pubblica

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Articolo a cura dell’Avv. Battista Barberio

1. Una premessa necessaria

Il dogma della Pubblica Amministrazione quale “casa di vetro” si scontra, sovente, con le esigenze di riservatezza di alcune particolari categorie di procedimenti amministrativi.
Le caratteristiche proprie dell’evidenza pubblica, infatti, rendono necessario un bilanciamento tra la tutela della riservatezza – pubblica o privata che sia – e i pur legittimi interessi ostensivi volti a saggiare il corretto espletamento della procedura di gara.
La soddisfazione dell’interesse conoscitivo è oggetto di un sempre crescente e dinamico dibattito, dacché occorre parametrare l’incidenza dell’attività ostensiva all’intensità del grado di relazione tra la Pubblica Amministrazione e l’utente finale.
La Legge 7 agosto 1990 n. 241, nell’introdurre la disciplina relativa all’accesso c.d. documentale, irruppe nell’allora primitivo procedimento amministrativo inserendosi, quale chiave di volta, nell’architrave del principio di trasparenza della P.A.
L’ostensione degli atti, fino a quel momento avvolti dalla cappa soffocante della segretezza, è stata quindi concessa previa verifica circa la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, con ciò limitando tale diritto ai soli soggetti coinvolti in via diretta dal procedimento in esame.
Tuttavia, il progredire dei principi attinenti all’agere publicum ha avuto il merito di esaltare il rapporto dialettico con il cittadino. Quest’ultimo, da semplice destinatario passivo dell’attività provvedimentale, evolve il proprio ruolo divenendo controllore dell’amministrazione.
Così, per merito del c.d. accesso civico “semplice”, di cui all’art. del D.lgs 14 marzo 2013 n. 33, è stato disciplinato, da una parte, l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati e, dall’altra, attribuito a chiunque il diritto di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
Non più, dunque, un controllo qualificato, ma diffuso.
Controllo diffuso che si accentua con l’accesso civico “generalizzato” – diretta espressione dell’anglosassone Freedom of information act (FOIA) – istituito allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche nonché di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, attribuendo a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, peraltro senza onere motivazionale a supporto dell’istanza.

2. Il dibattito relativo ai procedimenti ad evidenza pubblica

Gli appalti pubblici costituiscono terreno fertile per dare ampio spazio al dibattito relativo ai limiti dell’interesse conoscitivo del privato cittadino circa il corretto agire della stazione appaltante.
Consentire un accesso generalizzato, infatti, esporrebbe il rischio di rendere poco appetibile la partecipazione alle imprese, timorose di vedersi spogliare del know how tecnico messo a disposizione della stazione appaltante per la realizzazione delle opere da eseguire.
Al contrario, la compressione del diritto di accesso, concesso ai soli titolari di interessi qualificati, dequoterebbe il legittimo interesse conoscitivo del cittadino, atto a verificare la corretta gestione della cosa pubblica in un settore tanto delicato quanto soggetto a condizionamenti.
Nell’intento di operare una necessaria opera di bilanciamento tra le contrapposte esigenze, è emersa da più parti l’esigenza di salvaguardare entrambe le tipologie di accesso, senza pregiudizio per la procedura di gara.
La prassi applicativa ha più volte dimostrato la sussistenza simultanea, in capo al medesimo soggetto, di un duplice interesse. Da un lato, quello qualificato derivante dall’aver preso parte al procedimento amministrativo di cui si chiede l’accesso. Dall’altro, un interesse comunque generalizzato a che la procedura di gara si svolga secondo ogni opportuno crisma procedimentale.
Unica la medaglia, ma diversa la faccia che si mostra agli occhi dell’osservatore.
In altri termini, ci si è chiesto se, in presenza di una istanza di accesso documentale espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla L. n. 241 del 1990, la pubblica amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse qualificato in capo all’istante, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato, di cui al D.lgs. n. 33 del 2013.
È stato infatti rilevato come l’istanza di accesso documentale ben possa concorrere – senza reciproca esclusione – con quella di accesso civico generalizzato, anche in materia di appalti pubblici, non rinvenendosi nell’ordinamento alcuna preclusione ostativa.
Ne deriva che, il riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove quest’ultima contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento.
La ratio di tali considerazioni è evidente.
Da un lato, si evita la duplicazione del processo decisionale, con conseguente alleggerimento dell’intero iter procedimentale. Dall’altro, invece, viene garantito il minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto di accesso, semplificandone la soddisfazione.
Solo ove l’istante abbia inteso limitare espressamente l’interesse ostensivo ad una particolate tipologia di accesso, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare lo specifico profilo richiesto. Ed infatti, solo in tali casi, l’esonero decisionale realizza la razionalizzazione delle risorse pubbliche.
Diversamente infatti, la pubblica amministrazione si pronuncerebbe su una istanza mai proposta, neppure implicitamente, attraverso una sorta di diniego difensivo preventivo.
Alla pubblica amministrazione è quindi attribuito il dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo senza riferimento ad una specifica disciplina, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale

3. Le conclusioni

La trasparenza, canone ermeneutico del principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, assurge a ruolo cardine anche nel sistema degli appalti pubblici.
L’esigenza conoscitiva diventa oggetto di autonoma tutela, imponendosi anche in un settore delicato come quello dei procedimenti ad evidenza pubblica.
Il mito del castello Kafkiano, allegoria di una Pubblica Amministrazione inaccessibile dall’esterno, inizia a vacillare e necessita, quindi, di essere finalmente abbandonato.
Al suo posto una casa di vetro, trasparente. Pubblica amministrazione e cittadino non dovranno più essere antagonisti, ma collaboratori sinergici per il più corretto espletamento della funzione pubblica.

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